ΕΦΑΘ 4145/1999
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Αριθμός Απόφασης 3076/1999
Το Εφετείο Αθηνών
Τμήμα Ζ Τριμελές
Πρόεδρος: Νικόλαος Διακονικολάου
Εφέτης: Μαρία Ζούκα
Δικηγόροι: Χαρίκλεια Βασιλείου.
1. Επειδή, η κρινόμενη προσφυγή ασκείται στο πλαίσιο λειτουργίας της από 21-11-1988 διοικητικής σύμβασης που έχει συναφθεί μεταξύ της προσφεύγουσας, κοινοπραξίας εργοληπτικών εταιριών, και του Ελληνικού Δημοσίου. Η σύμβαση έχει ως αντικείμενο την εκτέλεση του δημόσιου έργου με τίτλο Ολοκλήρωση εργασιών εκπτώτου εργολαβίας: Μελέτη και κατασκευή κύριας σήραγγας Μετσόβου ΚΕ 250.
2. α. Επειδή, σύμφωνα με τις συνδυαζόμενες διατάξεις των άρθρων 1 (παράγραφος 2 περίπτωση ι'), 2 (παράγραφος 1), 4, 7, 31 του νόμου [Ν] 1406/1983 (ΦΕΚ 182/Α/1983) και 12 το προεδρικό διάταγμα [ΠΔ] 341/1987 (ΦΕΚ 71/Α/1987), στις διοικητικές διαφορές ουσίας που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας η οποία αφορά τις διοικητικές συμβάσεις εφαρμόζεται το άρθρο 62 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (προεδρικό διάταγμα 503/1985 (ΦΕΚ 182/Α/1985)). Στο τελευταίο αυτό άρθρο ορίζονται τα εξής: Όποιος έχει την ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων έχει και την ικανότητα να είναι διάδικος. Ενώσεις προσώπων που επιδιώκουν κάποιο σκοπό, χωρίς να είναι σωματεία, καθώς και εταιρίες που δεν έχουν νομική προσωπικότητα, μπορούν να είναι διάδικοι. Από τη διατύπωση αυτήν του άρθρου 62 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, αναφορικά με την ικανότητα να είναι κάποιος διάδικος, συνάγεται ότι το δικονομικό δίκαιο αναγνωρίζει την ικανότητα αυτήν όχι μόνο στα υποκείμενα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, δηλαδή στα πρόσωπα, αλλά και σε συσσωματώσεις που, κατά το ουσιαστικό δίκαιο, δεν είναι αυτοτελείς φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, όπως είναι και η κοινοπραξία εταιριών (παράβαλε Ολομέλεια ΣτΕ 971/1998 Νομικά Δημοσίων Έργων 19/5, Μητσόπουλου Η ικανότης ως διαδίκων των ενώσεων προσώπων των μη κεκτημένων νομική προσωπικότητα. Δ. 1970 σελίδες 433-452, Κεραμέως Αστικό Δικονομικό Δίκαιο / Γενικό Μέρος σελίδες 92-95, όπου και άλλες παραπομπές, contra όμως Ολομέλεια ΑΠ 22/1998 Νομικά Δημοσίων Έργων 36/1, Ολομέλεια ΣτΕ 1934/1998 Ελληνική Δικαιοσύνη 1998 σελίδα 713).
β. Στην προκείμενη περίπτωση, την κρινόμενη προσφυγή έχει ασκήσει η κοινοπραξία των εταιριών με την επωνυμία Οδών και Οδοστρωμάτων ΑΕ - Ίρις ΑΕ, που ανέλαβε την εκτέλεση του ενδίκου έργου. Με βάση αυτό, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα παραπάνω (στοιχείο α), κρίνεται από το Δικαστήριο τούτο ότι η κοινοπραξία τούτη έχει την ικανότητα του διαδίκου να νομιμοποιείται ενεργητικά να ασκήσει την κρινόμενη προσφυγή. Εξάλλου, το δικόγραφο θα μπορούσε να εκτιμηθεί ότι συνιστά προσφυγή που ασκείται παραδεκτώς από τις ανώνυμες εταιρίες που κοινοπρακτούν και ομοδικούν. Συνεπώς, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος ο ισχυρισμός του Ελληνικού Δημοσίου ότι υπάρχει απαράδεκτο του δικογράφου της προσφυγής λόγω μη ενεργητικής νομιμοποίησης της πιο πάνω κοινοπραξίας.
3. α. Επειδή, με την υπ' αριθμόν πρωτοκόλλου 398/1995 αίτηση της η προσφεύγουσα υπέβαλε προς την τέως 7η Περιφερειακή Υπηρεσία Δημόσιων Έργων (ΠΥΔΕ) / Τμήμα Μετσόβου του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, που ήταν η διευθύνουσα υπηρεσία του έργου, το σχέδιο του 61ου πρωτοκόλλου παραλαβής αφανών εργασιών (ΠΠΑΕ). Στο σχέδιο αυτό είχε επισυνάψει πινάκιο αμοιβής μελετών για να περιλάβει την πιο κάτω εργασία αμοιβής μελετών, ποσού 234.757.209 δραχμών.
β. Η διευθύνουσα υπηρεσία διέγραψε την εργασία αυτήν και κοινοποίησε στην ανάδοχο διορθωμένο το πινάκιο αμοιβής του πρωτοκόλλου παραλαβής αφανών εργασιών, με το έγγραφο της 61Μ/ΚΕ 255/1995, κατά του οποίου η τελευταία άσκησε την από 27-2-1995 ένσταση της ενώπιον της προϊσταμένης αρχής του έργου, που ήταν η Ειδική Υπηρεσία Δημόσιων Έργων - Οδικών Σηράγγων και Υπόγειων Έργων (ΕΥΔΕ/ΟΣΥΕ) του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων. Η ένσταση απορρίφθηκε με την απόφαση 721/ΚΕ 250/1995 της αρχής αυτής, κατά της οποίας η ανάδοχος άσκησε προς τον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων την από 05-07-1995 αίτηση θεραπείας, με την οποία ζήτησε και την καταβολή του πιο πάνω ποσού νομιμοτόκως. Η αίτηση θεραπείας απορρίφθηκε σιωπηρά με την πάροδο τριμήνου από της υποβολής της.
γ. Κατά της σιωπηρής αυτής απόρριψης η ανάδοχος άσκησε την κρινόμενη προσφυγή της, με την οποία επιδιώκεται νομοτύπως, εμπροθέσμως και γενικά παραδεκτώς να ακυρωθεί η τεκμαιρόμενη απορριπτική πράξη αυτή και να αποφανθεί το Δικαστήριο ότι στο πιο πάνω πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών πρέπει να περιληφθεί η ένδικη αυτή εργασία των μελετών, όπως εκτίθεται αναλυτικότερα σε επόμενες σκέψεις.
4. α. Επειδή, στο άρθρο 16 του νομοθετικού διατάγματος [Ν] 1266/1972 (ΦΕΚ 198/Α/1972), που εφαρμόζεται στην προκείμενη περίπτωση, σύμφωνα με τη συμβατική πρόβλεψη (βλέπε παρακάτω, σκέψη 8), προβλέπονται και τα εξής: Κατά των πράξεων της διευθύνουσας υπηρεσίας που προσβάλλει έννομο συμφέρον του αναδόχου χωρεί ένσταση. Η ένσταση ασκείται με κατάθεση στη διευθύνουσα υπηρεσία μέσα σε ανατρεπτική προθεσμία 15 ημερών από την κοινοποίηση της πράξης (παράγραφος 1). Η ένσταση απευθύνεται στην προϊστάμενη αρχή, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά σε συγκεκριμένες περιπτώσεις. Η αρμόδια αρχή υποχρεούται να εκδώσει την απόφαση της μέσα σε δύο μήνες από την κατάθεση της ένστασης (παράγραφος 2). Αν η ένσταση απορριφθεί στο σύνολο της ή μερικώς ή αν παρέλθει άπρακτη η δίμηνη προθεσμία της προηγούμενης παραγράφου, ο ανάδοχος μπορεί να ασκήσει αίτηση θεραπείας σε ανατρεπτική προθεσμία τριών μηνών από την κοινοποίηση της απόφασης ή από την άπρακτη πάροδο του διμήνου (παράγραφος 3). Περαιτέρω, στο άρθρο 17 του νομοθετικού διατάγματος [Ν] 1266/1972 προβλέπονται και τα εξής: Της προσφυγής στο εφετείο προηγείται υποχρεωτικά αίτηση θεραπείας, σύμφωνα με τις διατάξεις του προηγούμενου άρθρου, διαφορετικά η προσφυγή απορρίπτεται ως απαράδεκτη (παράγραφος 4).
β. Από τις προεκτιθέμενες διατάξεις, οι οποίες ερμηνεύονται ενόψει και των συνδυαζόμενων διατάξεων των άρθρων 1 (παράγραφος 2, περίπτωση ι'), 2 (παράγραφος 1), 4, 7, 31 του νόμου [Ν] 1406/1983, 19, 20 του προεδρικού διατάγματος [ΠΔ] 341/1978, συνάγεται ότι, στις διοικητικές διαφορές ουσίας που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας η οποία αφορά τις διοικητικές συμβάσεις κατασκευής των δημόσιων έργων, πρέπει να υπάρχει ταυτότητα παραπόνων και αιτημάτων της ένστασης, της αίτησης θεραπείας και της προσφυγής. Αν δεν υπάρχει η ταυτότητα αυτή, είναι απαράδεκτα τα επιπλέον αιτήματα της προσφυγής, γιατί δεν θα έχει τηρηθεί ως προς αυτά η προηγούμενη ενδικοφανής διαδικασία του άρθρου 16 του νομοθετικού διατάγματος [Ν] 1266/1972 (παράβαλε και ΣτΕ 2562/1992, 895/1994, 2148/1994, 3535/1994, 3536/1994 Διοικητική Δικαιοσύνη 1995 σελίδα 161, 361/1995, 1255/1996, 1884/1996).
γ. Στην προκείμενη περίπτωση, στο αιτητικό της κρινόμενης προσφυγής περιλαμβάνονται και άλλα αιτήματα, ως εξής:
{Να αναγνωρισθεί ότι η αναφερόμενη στο ιστορικό μελέτη (εννοεί την ένδικη που συνοδεύει το 61ο πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών) αποτελεί νέα μελέτη που δεν περιλαμβανόταν στις συμβατικές μας υποχρεώσεις, για την πληρωμή της οποίας έπρεπε να συνταχθεί και εγκριθεί από το Ελληνικό Δημόσιο νέα τιμή μονάδος.
Να αναγνωρισθεί ότι η νέα τιμή μονάδος για τη... μελέτη.... ανέρχεται σε ποσό... (234.757.209) δραχμών,
Να αναγνωρισθεί ότι το Ελληνικό Δημόσιο υποχρεούται να περιλάβει σε... συγκριτικό πίνακα τα αντίστοιχα κονδύλια για την πληρωμή της αντίστοιχης αμοιβής της ως άνω μελέτης και τόκων.}
Τα αιτήματα όμως αυτά δεν είχαν υποβληθεί στα όργανα διοίκησης του έργου ούτε με την αρχική αίτηση ούτε με την ένσταση ούτε με την αίτηση θεραπείας.
δ. Με βάση τα δεδομένα αυτά, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα παραπάνω υπό το στοιχείο β. κρίνονται απορριπτέα τα αιτήματα αυτά, ως απαράδεκτα, με την προέχουσα αιτιολογία - και ανεξάρτητα από κάθε άλλη συντρέχουσα - ότι, ως προς αυτά, δεν είχε προηγηθεί η επιβαλλόμενη διοικητική προδικασία, όπως βασίμως υποστηρίζει το καθ' ου.
5. α. Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 7 (παράγραφος 1) του νομοθετικού διατάγματος [Ν] 1266/1972, η πληρωμή στον ανάδοχο του έργου γίνεται τμηματικά, αφού προηγηθεί πιστοποίηση των εργασιών που έχουν εκτελεστεί. Εξάλλου, στο εκτελεστικό του νομοθετικού διατάγματος [Ν] 1266/1972 - προεδρικό διάταγμα [ΠΔ] 475/1976 (ΦΕΚ 172/Α/1976) χαράσσεται ειδικότερα η σχετική διαδικασία και ορίζεται ότι για την πληρωμή του αναδόχου πρέπει να εκδοθεί εντολή πληρωμής από την διευθύνουσα υπηρεσία (άρθρο 51) και ότι, για να εκδοθεί η εντολή αυτή, πρέπει να προηγηθεί η πιστοποίηση η οποία βεβαιώνει την εκτέλεση, καθώς και την αξία των εργασιών που έχουν εκτελεστεί (άρθρο 50). Η πιστοποίηση ωστόσο, περιέχει και άλλα στοιχεία, εκκαθαριστικά των μέχρι τη σύνταξη της συμβατικών οικονομικών εκκρεμοτήτων, όπως προβλέπεται αναλυτικά στο ίδιο άρθρο. Τέτοια στοιχεία είναι η αναθεώρηση τιμών, οι τόκοι, οι ποινικές ρήτρες, καθώς και οι προβλεπόμενες από το νόμο και τη σύμβαση κρατήσεις λόγω επιβαρύνσεων του αναδόχου από φόρους, τέλη χαρτοσήμου, εισφορές κ.τ.λ. Έτσι, η πιστοποίηση, που αποτελεί εκτελεστή διοικητική πράξη, αποτελεί για τα συμβαλλόμενα μέρη το αποκλειστικό μέσο ρύθμισης των χρηματικών συναλλαγών στο πλαίσιο λειτουργίας της διοικητικής σύμβασης κατασκευής δημόσιου έργου. Λογική συνέπεια όλων αυτών είναι ότι, πριν εκδοθεί και εγκριθεί από τη διευθύνουσα υπηρεσία ο λογαριασμός - πιστοποίηση, δεν μπορεί να πληρωθεί το αντίστοιχο εργολαβικό αντάλλαγμα στον ανάδοχο και ότι οι αμφισβητήσεις του τελευταίου σε σχέση με το αντάλλαγμα αυτό κρίνονται με την προσβολή του σχετικού λογαριασμού - πιστοποίησης, που αποτελεί τη μόνη και τελευταία διαδικαστική πράξη στο πλαίσιο της εκτέλεσης των δημόσιων έργων, η οποία έχει χρηματικό αντικείμενο (παράβαλε και ΣτΕ 4162/1997, Διοικητικό Εφετείο Αθηνών 3013/1993, 569/1995 Διοικητική Δικαιοσύνη 1996 σελίδα 452).
β. Στην προκείμενη περίπτωση, υπάρχει στην κρινόμενη προσφυγή και καταψηφιστικό αίτημα (καταβλήθηκε και τέλος δικαστικού ενσήμου) Να καταδικασθεί το Ελληνικό Δημόσιο να καταβάλει ως αμοιβή συντάξεως της... μελέτης το ποσό 234.757.209 δραχμών, με το νόμιμο τόκο... Η ένδικη διαφωνία όμως γεννήθηκε και αφορά πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών και όχι λογαριασμό πιστοποίηση.
γ. Συνεπώς, με βάση αυτό, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα πρόταση, κρίνεται απορριπτέο το χρηματικό αίτημα αυτό, με την προέχουσα αιτιολογία -και ανεξάρτητα από οποιαδήποτε άλλη συντρέχουσα - ότι μη νομίμως προβάλλεται το αίτημα αυτό στην προκείμενη επί του πρωτοκόλλου παραλαβής αφανών εργασιών διαφωνία και όχι σε διαφορά από λογαριασμό - πιστοποίηση, η αλλιώς ότι πρόωρα τίθεται.
6. Επειδή, στο άρθρο 8 του νομοθετικού διατάγματος [Ν] 1266/1972 ορίζονται και τα εξής: Ο ανάδοχος οφείλει να κατασκευάσει το έργο κατά τους όρους της σύμβασης και τις σύμφωνες με αυτήν έγγραφες εντολές του κυρίου του έργου (παράγραφος 1). Εξάλλου, στο άρθρο 22 του προεδρικού διατάγματος [ΠΔ] 475/1976 προβλέπονται και τα εξής: Ο ανάδοχος υποχρεούται να εφαρμόζει πιστά τα εγκεκριμένα διαγράμματα, να τηρεί τις διαστάσεις και τη διάταξη των διαφόρων μερών του έργου και να συμμορφώνεται επακριβώς προς τις διατάξεις των οικείων συγγραφών υποχρεώσεων και τις ενδείξεις των σχετικών στοιχείων της σύμβασης (παράγραφος 1). Εάν κατά τη διάρκεια της κατασκευής του έργου ο ανάδοχος αντιμετωπίσει συνθήκες ή εμπόδια τα οποία δεν έχουν προβλεφθεί από τη σύμβαση, οφείλει να ειδοποιήσει αμελλητί και εγγράφως τη διευθύνουσα υπηρεσία, υποβάλλοντας ταυτοχρόνως τις προτάσεις του για την αντιμετώπιση των συναφών θεμάτων. Προς τις αποφάσεις της υπηρεσίας υποχρεούται να συμμορφωθεί ο ανάδοχος και, αν υπάρξει διαφωνία, εφαρμόζονται οι σχετικές διατάξεις του νομοθετικού διατάγματος [Ν] 1266/1972 και του παρόντος διατάγματος (παράγραφος 2). Ο ανάδοχος δεν έχει δικαίωμα αποζημίωσης για μεταβολές που συνεπάγονται αύξηση της δαπάνης του έργου και έγιναν χωρίς έγγραφη διαταγή, έστω και αν καθιστούν το έργο στερεότερο ή βελτιώνουν τη μορφή του. Για κάθε μεταβολή από την οποία επήλθε οικονομία καταβάλλεται στον ανάδοχο μόνο η δαπάνη που αναλογεί στην εργασία που έγινε (παράγραφος 3). Ο ανάδοχος δεν έχει υποχρέωση να συμμορφώνεται προς διαταγές που δίνονται σ' αυτόν προφορικά. Σε περίπτωση κατά την οποία η διαταγή, λόγω του επείγοντος χαρακτήρα της, δίνεται επί τόπου του έργου, καταχωρείται στο ημερολόγιο (παράγραφος 4). Τέλος, στο άρθρο 48 του ίδιου διατάγματος προβλέπονται και τα ακόλουθα. Για κάθε εργολαβία τηρείται και βιβλίο καταμέτρησης εργασιών οι οποίες δεν θα είναι εμφανείς και καταμετρήσιμες στην τελική μορφή του έργου (αφανείς εργασίες). Τούτο είναι τεύχος βιβλιοδετημένο και τηρείται από τον επιβλέποντα. Καταχωρούνται οι έλεγχοι και οι καταμετρήσεις με τα συναφή σκαριφήματα. Πάντως ελέγχεται η συμφωνία των διαστάσεων προς τα στοιχεία της μελέτης. Αν διαπιστωθεί ότι υπάρχουν ουσιώδεις διαφορές που μπορούν να επιδράσουν δυσμενώς στη συμπεριφορά του έργου, ο επιβλέπων αναβάλλει την εγγραφή στο τεύχος επιμετρήσεων και σημειώνει στο ημερολόγιο τις σχετικές παρατηρήσεις και εντολές για την εκτέλεση εργασιών, σύμφωνα με τις διατάξεις της μελέτης (παράγραφος 4). Οι διαστάσεις των αφανών εργασιών αναγράφονται στο βιβλίο αυτό όπως έχουν στην πραγματικότητα. Ο έλεγχος των ποσοτήτων τους, ενόψει των οριζομένων στο άρθρο 22 (παράγραφος 1), αποτελεί θέμα του πρωτοκόλλου αφανών εργασιών (ΠΠΑΕ), το οποίο και ακολουθεί. Το πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών καταρτίζεται βάσει των στοιχείων της καταμετρήσεως και ύστερα από έλεγχο αυτών. Επέχει θέση πράξεως της διευθύνουσας υπηρεσίας και υπογράφεται από τον επιβλέποντα, που το εκδίδει, και από τον ανάδοχο. Ο τελευταίος δικαιούται να ασκήσει ένσταση κατ' αυτού, μόνο εφόσον το υπέγραψε με επιφύλαξη. Η σύνταξη και υπογραφή του πρωτοκόλλου παραλαβής αφανών εργασιών δεν περιορίζει τις αρμοδιότητες της υπηρεσίας και της επιτροπής παραλαβής του έργου προς έλεγχο των ποσοτήτων (παράγραφος 5).
7. Επειδή, από το συνδυασμό των εκτιθέμενων στην προηγούμενη σκέψη διατάξεων συνάγονται τα εξής:
α. Αν για την κατασκευή του έργου ο ανάδοχος αντιμετωπίσει εμπόδια ή συνθήκες που δεν προβλέπονται από τη σύμβαση, οφείλει να ειδοποιήσει εγγράφως τη διευθύνουσα υπηρεσία, προς την οποία υποβάλλει και τις προτάσεις του για τον τρόπο αντιμετώπισης των προβλημάτων που ανέκυψαν. Στην περίπτωση αυτήν ο ανάδοχος οφείλει να αναμείνει γραπτή διαταγή για αυτό που πρέπει να πράξει και, όταν τη λάβει, να συμμορφωθεί προς τα διατασσόμενα. Αν, παρά ταύτα, ο ανάδοχος, προς αντιμετώπιση των προβλημάτων αυτών, προβεί χωρίς τη γραπτή διαταγή σε μεταβολές που συνεπάγονται αύξηση της προβλεπόμενης στον προϋπολόγισα του έργου δαπάνης, δεν δικαιούται να αποζημιωθεί, έστω και αν έχει δοθεί προφορική εντολή μη καταχωρημένη όμως στο ημερολόγιο του έργου, παρά το ότι οι μεταβολές αυτές καθιστούν το έργο στερεότερο ή βελτιώνουν τη μορφή του, ακόμη και αν στο ημερολόγιο του έργου έγιναν από τον ανάδοχο σχετικές καταχωρίσεις τις οποίες ο επιβλέπων θεώρησε ανεπιφύλακτα (παράβαλε ΣτΕ 2093/1996, 3485/1996).
β. Το πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών επέχει θέση πράξεως της διευθύνουσας υπηρεσίας του έργου και έχει ως περιεχόμενο τις συμβατικές ποσότητες εργασιών οι οποίες είναι αφανείς με την έννοια που ορίζεται στο άρθρο 48 (παράγραφος 5) του προεδρικού διατάγματος [ΠΔ] 475/1976. Πιο συγκεκριμένα, το πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών περιέχει τις ποσότητες εργασιών τις οποίες ο επιβλέπων έχει ελέγξει και έχει διαπιστώσει ότι, ως προς αυτές, τηρήθηκε η σύμβαση και το άρθρο 22 του προεδρικού διατάγματος [ΠΔ] 475/1976. Επομένως, στο πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών δεν είναι νόμιμο να περιέχεται, ως συμβατική εργασία, η εργασία μελέτης, γιατί από τη φύση της αυτή δεν είναι αφανής, έστω και αν καταρτίστηκε ύστερα από γραπτή διαταγή των οργάνων διοίκησης του έργου, σύμφωνα με το άρθρο 22 του προεδρικού διατάγματος [ΠΔ] 475/1976. Στην περίπτωση αυτή θα πρέπει να τηρηθούν οι περί συγκριτικού πίνακα και νέων εργασιών οικείες διατάξεις και η καταχώριση να γίνει σε επιμετρητικό τεύχος, σύμφωνα με το άρθρο 49 του προεδρικού διατάγματος [ΠΔ] 475/1976. Αν όμως η μελέτη αυτή καταρτίστηκε χωρίς γραπτή διαταγή, δεν επιτρέπεται να καταχωρηθεί σε επιμετρητικό τεύχος και για την τυχόν διαφωνία του αναδόχου ακολουθείται η προβλεπόμενη διαδικασία επίλυσης των σχετικών διαφωνιών.
8. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, με την από 21-11-1988 διοικητική σύμβαση, η προσφεύγουσα ανέλαβε, ως ανάδοχος, την εκτέλεση του δημόσιου έργου με τίτλο Ολοκλήρωση εργασιών εκπτώτου εργολαβίας: Μελέτη και κατασκευή κύριας σήραγγας Μετσόβου ΚΕ 250, κύριος του οποίου ήταν το Ελληνικό Δημόσιο εκπροσωπούμενο από τον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων. Όπως προκύπτει και από τον τίτλο του, το έργο αυτό είχε ανατεθεί σε άλλον ανάδοχο (την ιταλική FARSURA SA), ο οποίος κηρύχθηκε έκπτωτος. Η αρχική σύμβαση υπογράφηκε ύστερα από δημοπρασία του έτους 1984, σε χρόνο δηλαδή που ίσχυε το νομοθετικό διάταγμα [Ν] 1266/1972 και το προεδρικό διάταγμα [ΠΔ] 475/1976, γι' αυτό και στην από 21-11-1988 ένδικη σύμβαση αναφέρονται ως εφαρμοστέες οι προϊσχύουσες διατάξεις αυτές. Στη σύμβαση αναφέρεται ότι συμβατικό στοιχείο είναι και η απόφαση 336/ΚΕ 204/16-4-1987 του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, με την οποία εγκρίθηκε η μελέτη διάνοιξης και αντιστήριξης της σήραγγας Μετσόβου (κύριας σήραγγας με τις διαπλατύνσεις και βοηθητικής στοάς αερισμού), την οποία είχε συντάξει η προηγούμενη ανάδοχος. Κατά συνέπεια, δεν περιλαμβανόταν στην προσφορά της προσφεύγουσας, ούτε στην ένδικη σύμβαση, αμοιβή για τη μελέτη αυτή.
Στην κρινόμενη προσφυγή εκτίθεται ότι η προσφεύγουσα, όταν ανέλαβε το έργο, προέβη σε έλεγχο της ίδιας μελέτης και διαπίστωσε ότι δεν ήταν κατάλληλη αλλά ανεπαρκής. Υπέβαλε τότε (05-12-1988) αναφορά στη διευθύνουσα υπηρεσία και γνωστοποίησε την ανεπάρκεια. Απάντηση δεν έλαβε και, στις 21-06-1989, υπέβαλε μελέτη για την εκσκαφή και άμεση αντιστήριξη του τμήματος της κύριας σήραγγας που είχε διανοιχτεί. Αυθημερόν υπέβαλε επίσης και όμοια μελέτη για το τμήμα της πλευρικής στοάς αερισμού που δεν είχε διανοίγει, ενώ στις 02-08-1989 υπέβαλε και τρίτη μελέτη, αυτήν για την εκσκαφή της κύριας σήραγγας σε διευρυμένη διατομή. Η υπηρεσία αγνόησε τις μελέτες αυτές ... με τον ισχυρισμό ότι έπρεπε να εφαρμοστεί η μελέτη διάνοιξης της εκπτώτου εργολαβίας... (βλέπε προσφυγή, σελίδα 8). Τον Νοέμβριο 1989 η ανάδοχος μετακάλεσε από την Αγγλία τον καθηγητή βραχομηχανικής Evan Passaris, ο οποίος επιβεβαίωσε τις εκτιμήσεις της αναδόχου ως προς την ακαταλληλότητα της συμβατικής μελέτης, με γνωμάτευση του, που η προσφεύγουσα επίσης υπέβαλε στην υπηρεσία τον ίδιο μήνα. Στις 04-01-1990 και 05-01-1990 η ανάδοχος υπέβαλε νέες ανασυνταγμένες μελέτες για τα μέτρα προσωρινής αντιστήριξης της κύριας σήραγγας και της στοάς αερισμού. Αποκρούστηκαν και αυτές από την υπηρεσία με τον ίδιο τον προαναφερόμενο ισχυρισμό της.
Οι εργασίες διάνοιξης προχωρούσαν και, τον Ιούνιο 1991, η Υπηρεσία κοινοποίησε στην ανάδοχο τροποποιημένα τα σχέδια της αρχικής μελέτης, στην οποία ενέμενε. Σε όλο αυτό το χρονικό διάστημα διεξαγόταν άκαρπη για την ανάδοχο αλληλογραφία της με τη διευθύνουσα υπηρεσία, εξαιτίας της εμμονής της τελευταίας στην αρχική μελέτη, όπως επαναλαμβάνεται στην κρινόμενη προσφυγή. Την εμμονή της η ανάδοχος στην υποβολή νέων μελετών τη δικαιολογεί με την επίκληση: (α) της παραγράφου 30.4 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων, που ορίζει ότι ο ανάδοχος σε 15 ημέρες από την εγκατάσταση του αναφέρει ανακρίβειες, σφάλματα κ.λ.π. των σχεδίων και στοιχείων της υπηρεσίας και ότι αν παρέλθει άπρακτη η προθεσμία αυτή τεκμαίρεται ανεπιφύλακτη υποδοχή του αναδόχου, (β) της παραγράφου 30.10 της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων, που ορίζει ότι αν προκύψει ανάγκη τροποποίησης της μελέτης, ο ανάδοχος υποχρεούται να υποβάλλει προς έγκριση τη νέα μελέτη, (γ) της παραγράφου 3.2 του συμβατού τεύχους των Τεχνικών Προδιαγραφών, κατά την οποία ο ανάδοχος θα είναι αποκλειστικά υπεύθυνος για την επάρκεια και επιτυχή λειτουργία των μέτρων αντιστήριξης και σταθεροποίησης του βράχου κατά τη διάρκεια της διάνοιξης.
Στις 04-02-1995 η ανάδοχος υπέβαλε την υπ' αριθμόν πρωτοκόλλου 398/1995 αίτηση της, στην οποία επισύναψε σχέδιο του 61ου πρωτοκόλλου παραλαβής αφανών εργασιών, όπως το συνέταξε η ίδια. Περιέλαβε στο πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών αυτό τις εργασίες των πιο πάνω μελετών με την αμοιβή της, ποσού 234.757.209 δραχμών, και ακολούθησαν τα λοιπά εκτιθέμενα παραπάνω, στην 3η σκέψη. Στην κρινόμενη προσφυγή της η ανάδοχος ισχυρίζεται ότι η Υπηρεσία αναγνώρισε εμπράκτως το αίτημα της με την παραλαβή και πληρωμή όλων των εργασιών που εκτελέστηκαν για τη διάνοιξη της σήραγγας, οι οποίες ήταν οι προβλεπόμενες από τις μελέτες που υπέβαλε η προσφεύγουσα. Τον ισχυρισμό της αυτόν αρνείται το Ελληνικό Δημόσιο, υποστηρίζοντας ότι εφαρμόστηκε η αρχική μελέτη, όπως τροποποιήθηκε από την υπηρεσία. Προς απόδειξη των ισχυρισμών της η ανάδοχος προσκομίζει και επικαλείται τις υπ' αριθμούς 9656/1998 και 9661/1998 δύο ένορκες βεβαιώσεις του Ειρηνοδικείου Αθηνών, που περιέχουν καταθέσεις μαρτύρων της.
9. Επειδή, με βάση τα πραγματικά δεδομένα αυτά, σύμφωνα με τα εκτιθέμενα στη μείζονα πρόταση της παρούσας, το Δικαστήριο τούτο κρίνει ως εξής:
α. Ως προς τη βασιμότητα της ένστασης κατά του εγγράφου 61Μ/ΚΕ 255/1995, ενόψει όσων αναπτύχθηκαν στη μείζονα πρόταση της παρούσας και ιδίως στη σκέψη 7, κρίνεται ότι δεν διαπιστώνεται η βασιμότητα αυτή. Και τούτο, γιατί δεν ήταν νόμιμη η ένταξη των εργασιών των ενδίκων μελετών στο πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών. Οι μελέτες δεν συνιστούν αφανείς εργασίες και άρα μη νομίμως είχαν περιληφθεί στο πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών. Συνεπώς, προεχόντως γι' αυτό και ανεξάρτητα από τα εκτιθέμενα παρακάτω, νομίμως διαγράφηκαν οι εργασίες των μελετών από το ένδικο πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών.
β. Ακόμη όμως και αν κρινόταν ως επιτρεπτή η ένταξη των μελετών στο πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών, αν δηλαδή μπορούσε να θεωρηθεί το πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών ως επιμετρητικό τεύχος, και πάλι θα χωρούσε η ίδια κρίση ως προς την έλλειψη βασιμότητας της ένστασης. Και τούτο, γιατί χωρίς γραπτή διαταγή της διευθύνουσας υπηρεσίας, χωρίς συγκριτικό πίνακα και χωρίς πρωτόκολλο κανονισμού τιμών νέων εργασιών προχώρησε η ανάδοχος στη σύνταξη των ένδικων μελετών. Δεν ανατρέπεται η πιο πάνω διάταξη του άρθρου 22 του προεδρικού διατάγματος [ΠΔ] 475/1976 και δεν θεμελιώνεται δικαίωμα αποζημίωσης για εργασίες που έγιναν χωρίς γραπτή εντολή με μόνη την επίκληση από την ανάδοχο συμβατικών όρων, όπως οι εκτιθέμενοι στην προηγούμενη σκέψη όροι της Ειδικής Συγγραφής Υποχρεώσεων και των Τεχνικών Προδιαγραφών. Η εμμονή των οργάνων διοίκησης στην εφαρμογή της αρχικής μελέτης συνιστούσε, ενόψει και των συμβατικών όρων αυτών, βλαπτική για την ανάδοχο συμπεριφορά που γεννούσε διαφωνία, η επίλυση της οποίας μπορούσε να επιδιωχθεί με προσβολή της συμπεριφοράς αυτής και όχι με απαράδεκτη μετάθεση της σε επόμενο διαδικαστικό στάδιο και με παραβίαση του άρθρου 22 του προεδρικού διατάγματος [ΠΔ] 475/1976. Τέλος, δεν ευσταθεί ο ισχυρισμός της αναδόχου ότι υπήρξε de facto νομιμοποίηση, επειδή εκτελέστηκαν και πληρώθηκαν εργασίες διάνοιξης της σήραγγας. Στον ισχυρισμό αυτόν χωρεί η απάντηση ότι υπό τα προεκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά, ακόμη και αν αληθεύει ο ισχυρισμός αυτός δεν μπορεί να νομιμοποιήσει τις εργασίες που έγιναν χωρίς γραπτή εντολή.
γ. Δεν διαπιστώνεται παραβίαση των αρχών της καλής πίστης, των συναλλακτικών ηθών, ούτε καταχρηστική συμπεριφορά των οργάνων διοίκησης του έργου και επομένως δεν ευσταθεί ο αντίθετος ισχυρισμός της αναδόχου, που επικαλείται τα άρθρα 200, 288 και 281 του Αστικού Κώδικα.
δ. Επομένως, νομίμως απορρίφθηκε η ένσταση και η αίτηση θεραπείας της αναδόχου και την ίδια τύχη πρέπει να έχει και η κρινόμενη προσφυγή, που, ως προς το ένδικο πρωτόκολλο παραλαβής αφανών εργασιών, έχει ταυτόσημο περιεχόμενο.
10. Επειδή, ύστερα από όλα αυτά, ενόψει του ότι δεν υπάρχει άλλη αμφισβήτηση, η κρινόμενη προσφυγή πρέπει να απορριφθεί στο σύνολο της και να επιβληθεί στην προσφεύγουσα δικαστική δαπάνη του Δημοσίου, καθοριζόμενη σε 20.000 δραχμές, σύμφωνα με τις συνδυαζόμενες διατάξεις των άρθρων 1 (παράγραφος 2), 2, 4, 7, 31 του νόμου [Ν] 1406/1983 και 82 (παράγραφοι 1 και 5) του προεδρικού διατάγματος [ΠΔ] 341/1978, καθώς και 22 (παράγραφος 2, περίπτωση β') του νόμου 3693/1957 (ΦΕΚ 79/Α/1957), που κωδικοποιήθηκε στο άρθρο 31 (παράγραφος 2, περίπτωση β') του από [ΒΔ] 07-06-1957 βασιλικού διατάγματος.
Δια ταύτα
Απορρίπτει την προσφυγή.
Επιβάλλει στην προσφεύγουσα δικαστική δαπάνη υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου.