ΣτΕ 966/1998
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Αριθμός 966/1998
Το Συμβούλιο της Επικρατείας
Ολομέλεια
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 06-06-1997 με την εξής σύνθεση: Β. Μποτόπουλος, Πρόεδρος, Λ. Οικονόμου, Γ. Δεληγιάννης, Ν. Παπαδημητρίου, Ηλίας Παπαγεωργίου, Π. Χριστόφορος, Μ. Βροντάκης, Θ. Χατζηπαύλου, Φ. Στεργιόπουλος, Γ. Σταυρόπουλος, Σ. Καραλής, Δ. Κωστόπουλος, Κ. Μενουδάκος, Ε. Γαλανού, Γ. Ανεμογιάννης, Σ. Ρίζος, Π. Πικραμμένος, Ν. Σκλίας, Α. Θεοφιλοπούλου, Θ. Παπαευαγγέλου, Εμμανουήλ Δαρζέντας, Δ. Πετρούλιας, Ν. Ρόζος, Α. Γκότσης, Αθανάσιος Ράντος, Δ. Μπριόλας, Ελ. Δανδουλάκη, Σύμβουλοι, Ι. Μαντζουράνης, Σ. Μαρκάτης, Πάρεδροι, Φ. Καμπάνης, Γραμματέας.
Για να δικάσει την από 15-11-1996 αίτηση:
της ανώνυμης τεχνικής εταιρείας με την επωνυμία __________, που εδρεύει στο Νέο Ψυχικό Αττικής, οδός __________, η οποία παρέστη με το δικηγόρο Παναγιώτη Χασάπη (Αριθμός Μητρώου 10489), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, ο οποίος παρέστη με τον Ν. Αντωνίου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Η πιο πάνω αίτηση εισάγεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατόπιν της από 22-01-1997 πράξης του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας, λόγω της σπουδαιότητάς της, σύμφωνα με το άρθρο 14 παράγραφος 2 εδάφιο α του προεδρικού διατάγματος 18/1989.
Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να ακυρωθεί: α) η υπ' αριθμόν 6311/1996 απόφαση του Προϊσταμένου ΔΣΕ τ. 3ης ΠΥΔΕ της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας, β) το από 09-09-1996 πρακτικό της Επιτροπής Εισήγησης για Ανάθεση, γ) η υπ' αριθμόν 33706/1996 πράξη του Προϊσταμένου 2ης ΔΕΚΕ Θεσσαλονίκης, δ) η υπ' αριθμόν 3282/1996 απόφαση του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας και κάθε άλλη σχετική πράξη ή παράλειψη της Διοικήσεως.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του Εισηγητή, Συμβούλου Μ. Βροντάκη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσης εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον αντιπρόσωπο του Υπουργού, που ζήτησε την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του Δικαστηρίου και,
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά το νόμο
1. Επειδή για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως, η οποία λόγω μείζονος σπουδαιότητος εισάγεται προς συζήτηση στην Ολομέλεια, με πράξη του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας, έχουν καταβληθεί τα νόμιμα τέλη και το παράβολο (4437229 και 4437230/1996 διπλότυπα εισπράξεως της Δημοσίας Οικονομικής Υπηρεσίας Δικαστικών Εισπράξεων Αθηνών, 6906073 και 2430492/1996 γραμμάτια παραβόλου).
2. Επειδή η Διεύθυνση Συγκοινωνιακών Έργων τέως 3ης ΠΥΔΕ της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας με διακήρυξή της, που εγκρίθηκε με εντολή του Γενικού Γραμματέα Περιφέρειας, από τον Προϊστάμενο της πιο πάνω Διεύθυνσης (βλέπε την 1933/1996 απόφασή του), προκήρυξε διαγωνισμό προς ανάδειξη αναδόχου για την εκτέλεση του έργου διαπλάτυνση του οδικού άξονα Θεσσαλονίκης - Νέων Μουδανιών - τμήμα Καρδιά - Νέα Καλλικράτεια από χιλιομετρική θέση 0+000 έως χιλιομετρική θέση 17+558.31, προϋπολογισμού 10.000.000.000 δραχμών. Στο διαγωνισμό αυτόν έλαβε μέρος και η αιτούσα εταιρία. Με το από 09-09-1996 πρακτικό της η επιτροπή εισήγησης για ανάθεση γνωμοδότησε να απορριφθεί η προσφορά της αιτούσης ως αναιτιολόγητα χαμηλή και να ανατεθεί το έργο στην κοινοπραξία __________.
Ακολούθως, με την 3282/1996 πράξη του, ο Γενικός Γραμματέας Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας ενέκρινε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού και ανέθεσε την εκτέλεση του έργου στην πιο πάνω κοινοπραξία. Περαιτέρω, με την απόφαση 6311/1996 που εξέδωσε με εντολή Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας ο Προϊστάμενος της Διευθύνσεως Συγκοινωνιακών Έργων της τ. 3ης ΠΥΔΕ, επεβλήθη στην αιτούσα, ως ειδική ποινική ρήτρα, η κατάπτωση ποσοστού 10% του ποσού της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής της στη δημοπρασία. Με δε την πράξη 33706/1996 της 2ης ΔΕΚΕ (τ. 3ης ΠΥΔΕ) εκλήθη η αιτούσα να καταβάλει το ποσό που αντιστοιχεί στο ποσοστό της εγγυητικής συμμετοχής της στη δημοπρασία, του οποίου διατάχθηκε η κατάπτωση. Με την κρινόμενη αίτηση η αιτούσα ζητεί την ακύρωση των ανωτέρω πράξεων, που αφορούν την έγκριση του αποτελέσματος του διαγωνισμού μετά την απόρριψη της προσφοράς της και την κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής της στο διαγωνισμό. Από τις πράξεις αυτές, το πρακτικό της Επιτροπής Εισηγήσεως για ανάθεση δεν συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη και προσβάλλεται απαραδέκτως με την κρινόμενη αίτηση, που ασκείται παραδεκτώς κατά της ανωτέρω πράξεως του Γενικού Γραμματέα της Περιφέρειας Κεντρικής Μακεδονίας, η οποία ενέκρινε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού και ανέθεσε την εκτέλεση του έργου στην προαναφερθείσα κοινοπραξία.
3. Επειδή, εξ άλλου, η τρίτη των ανωτέρω πράξεων, με την οποία επεβλήθη στην αιτούσα, κατ' εφαρμογήν της διατάξεως του άρθρου 4 παράγραφος 6 του νόμου 1418/1984, όπως αυτή τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενεστέρως με τις διατάξεις του άρθρου 1 παράγραφοι 4 και 5 του νόμου 2229/1994 και του άρθρου δεκάτου τρίτου παράγραφος 4 του νόμου 2338/1995, ως ειδική ποινική ρήτρα, η κατάπτωση υπέρ του Δημοσίου ποσοστού 10% της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής της στη δημοπρασία, για τον λόγο ότι, κληθείσα να δικαιολογήσει την προσφορά της, που ήταν η τρίτη κατά σειράν χαμηλότερη από τις υποβληθείσες, προσκόμισε προς επαλήθευσή της στοιχεία που κρίθηκαν με την προσβαλλόμενη πράξη περί εγκρίσεως του αποτελέσματος του διαγωνισμού ανεπαρκή, με συνέπεια την απόρριψη της προσφοράς, συναρτάται ευθέως εκ του νόμου με την προσβαλλόμενη πράξη, υπάγεται, για τον δικαστικό της έλεγχο, στην ακυρωτική δικαιοδοσία του Συμβουλίου της Επικρατείας, συμπροσβαλλόμενη παραδεκτώς με την κρινόμενη αίτηση.
Οι Σύμβουλοι Μ. Βροντάκης, Γ. Σταυρόπουλος, Ν. Σκλίας, Α. Ράντος και Ελ. Δανδουλάκη, που μειοψήφησαν, διετύπωσαν την εξής γνώμη: Η πράξη του διοικητικού οργάνου που επιφέρει, βάσει της προαναφερθείσης διατάξεως, την κατάπτωση ποσοστού της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής στο διαγωνισμό, δημιουργεί διοικητική διαφορά, κατά το μέρος που συνεπάγεται σύσταση χρηματικής οφειλής της συμμετεχούσης στο διαγωνισμό εταιρείας, ενώ αντιθέτως, κατά το μέρος που ασκείται με την πράξη αυτή το συμβατικό δικαίωμα του Δημοσίου, στο οποίο εδόθη η εγγυητική επιστολή, έναντι της Τραπέζης που την εξέδωσε, παραμένει στα πλαίσια του ιδιωτικού δικαίου. Κατ' ακολουθίαν, η έκδοση της τρίτης προσβαλλομένης πράξεως, που διατάσσει την κατάπτωση κατά το αναφερθέν ποσοστό της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής της αιτούσης στο διαγωνισμό, γεννά για την εκδότρια Τράπεζα συμβατική υποχρέωση προς άμεση καταβολή. Αυτή δε, προβαίνοντας στην καταβολή, δικαιούται να στραφεί αναγωγικά κατά της αιτούσης, δυνάμει της εννόμου σχέσεως που την συνδέει με εκείνη, η δ' αιτούσα, μετά την καταβολή των αναγωγικά ζητηθέντων, δικαιούται περαιτέρω να στραφεί αναγωγικά κατά του Δημοσίου, αμφισβητώντας την συνδρομή των νομίμων προϋποθέσεων για την κατάπτωση ποσοστού της εγγυητικής επιστολής. Η αγωγή αυτή, ασκουμένη ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, εν όψει του χρόνου καταβολής από την αιτούσα του ποσού ίσον προς το ποσοστό της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής που κατέπεσε (άρθρο 9 του νόμου [Ν] 1406/1983), συνιστά, κατά την μειοψηφήσασα αυτή γνώμη, εν σχέσει προς την υπό κρίση αίτηση ακυρώσεως που βάλλει κατά της ανωτέρω πράξεως, παράλληλη προσφυγή κατά την έννοια του άρθρου 45 παράγραφος 1 του προεδρικού διατάγματος 18/1989, διότι επάγεται ισοδύναμο προς το επιδιωκόμενο με εκείνην έννομο αποτέλεσμα (παράβαλε ΣτΕ 1405/1988, 2484/1986, 1267/1978). Τέλος, η τέταρτη προσβαλλόμενη πράξη, που συνιστά πράξη εκτελέσεως της τρίτης εξ αυτών, στερείται εκτελεστού χαρακτήρος και προσβάλλεται απαραδέκτως με την κρινόμενη αίτηση.
4. Επειδή, στην παράγραφο 2 του άρθρου 4 του νόμου 1418/1984 (ΦΕΚ 23/Α/1984) ως τρόποι επιλογής της εργοληπτικής επιχείρησης για την κατασκευή του έργου αναφέρονται, μεταξύ άλλων, α) η ανοικτή δημοπρασία και β) η δημοπρασία με προεπιλογή, στην οποία αρχικά εκδηλώνουν ενδιαφέρον συμμετοχής όλοι όσοι θεωρούν ότι διαθέτουν τα προσόντα που προδιαγράφονται στη διακήρυξη, ακολουθεί δε προεπιλογή και πρόσκληση για συμμετοχή στην κυρίως δημοπρασία και επίδοση προσφοράς εκείνων που έχουν προεπιλεγεί. Περαιτέρω, στην παράγραφο 4 του άρθρου 4 του ίδιου νόμου περιγράφονται τα καθοριζόμενα στη διακήρυξη συστήματα υποβολής των προσφορών. Τα συστήματα αυτά είναι, μεταξύ άλλων, το καθοριζόμενο και στον επίδικο διαγωνισμό σύστημα, που προβλέπει τη συμπλήρωση από το μειοδότη ανοικτού τιμολογίου, με έλεγχο ομαλότητας των τιμών σε σχέση με αντίστοιχο τιμολόγιο, το οποίο περιέχει τιμές της Υπηρεσίας (εδάφιο γ, βλέπε επίσης και άρθρο 8 του προεδρικού διατάγματος 609/1985 (ΦΕΚ 223/Α/1985), καθώς και το σύστημα όπου η προσφορά περιλαμβάνει μελέτη και κατασκευή με κατ' αποκοπή εργολαβικό αντάλλαγμα για το έργο ολόκληρο ή κατά τμήματα. Στο σύστημα αυτό αξιολογείται πρώτα η ποιότητα της προσφοράς (μελέτη) και ακολούθως εξετάζεται η οικονομική προσφορά (εδάφιο ε). Το τελευταίο αυτό σύστημα προβλέπεται και στο άρθρο 10 του προεδρικού διατάγματος 609/1985, στην παράγραφο δε 3 του άρθρου αυτού ορίζονται τα εξής:
{Για την ανάδειξη του αναδόχου κατά το σύστημα αυτού του άρθρου, λαμβάνονται υπόψη οι οικονομικές προσφορές, έπειτα από αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών ή και της προθεσμίας για την αποπεράτωση. Η κρίση και αξιολόγηση αυτή γίνεται πριν ανοιχτούν οι οικονομικές προσφορές. Τα κριτήρια της αξιολόγησης και οι συντελεστές επιρροής τους ορίζονται πάντοτε στη διακήρυξη. Οι κρινόμενες μελέτες βαθμολογούνται και η βαθμολογία αυτή ανακοινώνεται σε όλους τους ενδιαφερομένους. Η διακήρυξη μπορεί να προβλέπει την απόρριψη προσφορών που δεν συγκεντρώνουν ένα ελάχιστο όριο ανεκτής βαθμολογίας. Η βέλτιστη προσφορά προκύπτει ως μαθηματική συνάρτηση της οικονομικής προσφοράς και της βαθμολογίας με παραμέτρους που ορίζονται επίσης στη διακήρυξη.}
Εξάλλου, στην παράγραφο 5 του άρθρου 4 του νόμου 1418/1984 ορίζεται ότι οι δημοπρατήσεις διεξάγονται σε δύο στάδια, με το πρώτο να περιλαμβάνει την κατάθεση των προσφορών στην επιτροπή διαγωνισμού και το δεύτερο την εξέταση των προσφορών από την επιτροπή εισήγησης για ανάθεση. Η δε παράγραφος 6 του ίδιου άρθρου 4, όπως η παράγραφος αυτή αρχικά ίσχυε, πριν, δηλαδή, να τροποποιηθεί με τους νόμους 2229/1994 ((ΦΕΚ 138/Α/1994), άρθρο 1 παράγραφοι 4 και 5)α) και 2338/1995 ((ΦΕΚ 202/Α/1995) άρθρου δέκατο τρίτο παράγραφος 4), όριζε τα εξής:
{Με τη δημοπρασία επιδιώκεται η ανάδειξη αναδόχου ικανού για την έγκαιρη, άρτια και οικονομική κατασκευή του έργου. Για την ανάδειξη αναδόχου δεν αποτελεί μοναδικό κριτήριο η μικρότερη προσφορά. Η έγκριση του αποτελέσματος της δημοπρασίας απόκειται στην κρίση του αρμόδιου οργάνου και γίνεται μετά από σύμφωνη γνώμη Επιτροπής Εισήγησης για Ανάθεση (ΕΕΑ). Η Επιτροπή, κατά τη διατύπωση της γνώμης της λαμβάνει υπόψη της το ύψος της προσφοράς και συνεκτιμά κάθε άλλο πρόσφορο κατά την κρίση των μελών της τεκμηριωμένο στοιχείο από την υπηρεσία του μητρώου του άρθρου 16 σχετικά με την ικανότητα και αξιοπιστία της επιχείρησης για την καλή και έγκαιρη κατασκευή του έργου σε συνδυασμό και με τις υποχρεώσεις της από έργα υπό κατασκευή.}
Η διαδικασία κατάθεσης των προσφορών προβλέπεται στο άρθρο 17 του προεδρικού διατάγματος 609/1985, στις παραγράφους δε 7 και 8 του άρθρου αυτού ορίζονται τα εξής:
{7. Όταν ολοκληρωθεί η παραλαβή των προσφορών, η Επιτροπή διαγωνισμού σε μυστική συνεδρίαση αποφασίζει αν έχουν τηρηθεί οι τυπικές προϋποθέσεις από όσους υπέβαλαν προσφορά. Για όσους η Επιτροπή κρίνει ότι δεν πληρούν τις τυπικές προϋποθέσεις για την υποβολή προσφοράς, οι κλειστοί φάκελοι οικονομικής ή και τεχνικής προσφοράς επιστρέφονται χωρίς να ανοιχτούν. Αν οι ενδιαφερόμενοι διαφωνούν και δηλώσουν ότι θα διατυπώσουν τις αντιρρήσεις τους, συμπληρώνοντας και τις επουσιώδεις τυπικές προϋποθέσεις που λείπουν, οι φάκελοί τους κρατούνται χωρίς να ανοιχτούν μέχρι την έκδοση απόφασης επί των αντιρρήσεων ή την άπρακτη παρέλευση της προθεσμίας για υποβολή τους.
8. Αν πρόκειται για δημοπρασία με αξιολόγηση προσφορών, η Επιτροπή διαγωνισμού διαβιβάζει το σύνολο των κλειστών προσφορών στην Επιτροπή Εισήγησης για Ανάθεση για να γίνει αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών. Στις λοιπές περιπτώσεις η Επιτροπή αποσφραγίζει σε δημόσια συνεδρίαση τις οικονομικές προσφορές, και ανακοινώνει συνοπτικά, ανάλογα με το εφαρμοζόμενο σύστημα, τα σημαντικά στοιχεία των προσφορών, όπως π.χ. προσφερόμενα ποσοστά έκπτωσης ή συνολικό ύψος προϋπολογισμού προσφοράς, τα οποία καταχωρούνται και στα πρακτικά. Τα έγγραφα της οικονομικής προσφοράς μονογράφονται από τα μέλη της Επιτροπής, και το σύνολο των προσφορών με τα πρακτικά της δημοπρασίας διαβιβάζονται στην Επιτροπή Εισήγησης για Ανάθεση. Σε κάθε περίπτωση αντίγραφο των πρακτικών με τις τυχόν αντιρρήσεις των ενδιαφερομένων και τη γνώμη της Επιτροπής για τις αντιρρήσεις αυτές υποβάλλεται στην Προϊσταμένη Αρχή.}
Ακολούθως, στο άρθρο 18 του πιο πάνω προεδρικού διατάγματος ορίζονται τα εξής:
{1. Η Επιτροπή Εισήγησης για Ανάθεση (ΕΕΑ) εξετάζει τις προσφορές σύμφωνα με όσα ορίζονται στο άρθρο 4 παράγραφος 6 του νόμου 1418/1984 και γνωμοδοτεί αιτιολογημένα για το αποτέλεσμα της δημοπρασίας. Στις περιπτώσεις δημοπρασιών με αξιολόγηση προσφορών προηγείται η αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών σύμφωνα με την παράγραφο 3 του άρθρου 10. Μετά την κρίση από μέρους της Προϊσταμένης Αρχής σε τυχόν αντιρρήσεις που υποβλήθηκαν σχετικά με την αξιολόγηση, ανοίγονται σε δημόσια συνεδρίαση της Επιτροπής οι φάκελοι των οικονομικών προσφορών και εφαρμόζεται η οριστικοποιημένη βαθμολόγηση για την ανεύρεση της βέλτιστης προσφοράς.
2. Κατ' αρχή εξετάζεται η ανάθεση στην επιχείρηση που υπέβαλε τη μικρότερη ή τη βέλτιστη αντίστοιχα προσφορά και αν η επιχείρηση αυτή δεν πληροί τις προϋποθέσεις της παραγράφου 6 του άρθρου 4 του νόμου 1418/1984 εξετάζεται η αμέσως επόμενη προσφορά κατά σειρά ύψους και ούτω καθεξής, ώστε να εξασφαλίζεται η έγκαιρη, άρτια και οικονομική κατασκευή του έργου.}
Για τη διαδικασία της προεπιλογής προβλέπει ειδικότερα το άρθρο 19 του ίδιου προεδρικού διατάγματος, στην παράγραφο δε 2 του άρθρου αυτού ορίζεται ότι:
{2. Η επιλογή στηρίζεται στη μελέτη των φακέλων των ενδιαφερομένων και στα κριτήρια της παραγράφου 1 του άρθρου 16 του νόμου 1418/1984, που εκτιμώνται ειδικά για τη συγκεκριμένη περίπτωση. Το αποτέλεσμα της προεπιλογής ανακοινώνεται εγγράφως από την αρμόδια υπηρεσία σε όλους όσοι υπέβαλαν αίτηση είτε έχουν επιλεγεί είτε όχι. Οι αντιρρήσεις για την προεπιλογή υποβάλλονται ειδικά μέσα σε 5 μέρες από την πιο πάνω ανακοίνωση και απευθύνονται στην Προϊσταμένη Αρχή η οποία αποφασίζει σ' αυτές.}
Τέλος, στο άρθρο 20 του προεδρικού διατάγματος αυτού ορίζονται τα εξής:
{Αντιρρήσεις κατά του κύρους των δημοπρασιών μπορεί να υποβληθούν μόνο από επιχειρήσεις που συμμετέχουν στο διαγωνισμό ή αποκλείστηκαν απ' αυτόν σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας του. Οι αντιρρήσεις μπορεί να υποβληθούν μόνο για τα στάδια προεπιλογής, κατάθεσης προσφορών και αξιολόγησης και για λόγους που ανακύπτουν κατά το αντίστοιχο στάδιο. Στην περίπτωση της παραγράφου 7 του άρθρου 17 με τις αντιρρήσεις υποβάλλονται και τα απαιτούμενα συμπληρωματικά τυπικά στοιχεία. Οι αντιρρήσεις, με την επιφύλαξη του τελευταίου εδαφίου της παραγράφου 2 του προηγούμενου άρθρου, υποβάλλονται μέσα σε δύο μέρες από την ανακοίνωση του αποτελέσματος του αντίστοιχου σταδίου και απευθύνονται στον Πρόεδρο της αντίστοιχης Επιτροπής. Στις αντιρρήσεις αποφασίζει η Προϊσταμένη Αρχή.}
5. Επειδή, από τις μνημονευμένες στην προηγούμενη σκέψη διατάξεις, σε συνδυασμό ερμηνευόμενες, προκύπτει ότι όσοι συμμετέχουν σε διαγωνισμό μπορούν να υποβάλλουν αντιρρήσεις μόνο για τα στάδια προεπιλογής, κατάθεσης των προσφορών (τεχνικών και οικονομικών) και αξιολόγησης των τεχνικών προσφορών και μόνο για λόγους που ανακύπτουν κατά το αντίστοιχο στάδιο. Αντιθέτως, για το στάδιο της εξέτασης ή αξιολόγησης - όταν απαιτείται τέτοια αξιολόγηση - των οικονομικών προσφορών, στάδιο κατά το οποίο έχει ήδη επιληφθεί η επιτροπή εισήγησης για ανάθεση και, σύμφωνα με την παράγραφο 6 του άρθρου 4 του νόμου 1418/1984, έχει εκφέρει τη σύμφωνη γνώμη της για την έγκριση του αποτελέσματος της δημοπρασίας, δεν προβλέπεται, ως τυπικό στοιχείο της διαδικασίας, η υποβολή αντιρρήσεων για λόγους που ανακύπτουν κατά το στάδιο αυτό.
Μειοψήφησαν οι Σύμβουλοι Λ. Οικονόμου, Π. Χριστόφορος, Μ. Βροντάκης, Σ. Ρίζος, Π. Πικραμμένος, Ε. Δαρζέντας, Αθανάσιος Ράντος, Δ. Μπριόλας και Ε. Δανδουλάκη, τη γνώμη των οποίων υποστήριξαν και οι Πάρεδροι Ι. Μαντζουράνης και Σ. Μαρκάτης. Η άποψη της μειοψηφίας είναι η ακόλουθη: κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 20 του προεδρικού διατάγματος 609/1985 (κατά την οποία αντιρρήσεις μπορεί να υποβληθούν μόνο για τα στάδια ... κατάθεσης των προσφορών και αξιολόγησης), ερμηνευόμενης σε συνδυασμό προς τη διάταξη του άρθρου 4 παράγραφος 5 του νόμου 1418/1984 (κατά την οποία η δημοπράτηση διεξάγεται σε δύο στάδια, το πρώτο περιλαμβάνει την κατάθεση των προσφορών στην επιτροπή διαγωνισμού και το δεύτερο την εξέταση των προσφορών από την επιτροπή εισήγησης για ανάθεση), αντιρρήσεις κατά το δεύτερο στάδιο της εξέτασης των προσφορών μπορούν να υποβληθούν σε κάθε περίπτωση, αδιαφόρως συστήματος διενέργειας του διαγωνισμού. Και στη μεν περίπτωση διενέργειας του διαγωνισμού με το σύστημα προσφοράς που περιλαμβάνει μελέτη και κατασκευή, οι αντιρρήσεις μπορούν να αφορούν τόσο την σε πρώτη φάση του σταδίου αυτού αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών, όσο και την σε επακολουθούσα φάση αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών. Στη δε περίπτωση διενέργειας του διαγωνισμού με οποιοδήποτε άλλο σύστημα, οι αντιρρήσεις αφορούν την αξιολόγηση των οικονομικών προσφορών. Η ερμηνεία αυτή δεν είναι ασυμβίβαστη με την αξιούμενη από τη διάταξη του άρθρου 4 παράγραφος 6 του νόμου 1418/1984 σύμφωνη γνώμη της επιτροπής εισήγησης για ανάθεση για την έγκριση του αποτελέσματος της δημοπρασίας τούτο δε, γιατί η έχουσα την αποφασιστική αρμοδιότητα προϊσταμένη αρχή, αν τυχόν αποδεχθεί τις αντιρρήσεις που στρέφονται κατά της κρίσης της πιο πάνω επιτροπής περί αποκλεισμού της οικονομικής προσφοράς κάποιου διαγωνιζομένου, δεν προβαίνει η ίδια σε έγκριση του αποτελέσματος του διαγωνισμού αλλά αναπέμπει την προσφορά στην πιο πάνω επιτροπή προς νέα, προσηκόντως αιτιολογημένη, εξέταση και αξιολόγηση και συνέχιση από το σημείο αυτό της διαδικασίας του διαγωνισμού.
6. Επειδή, ακολούθησαν οι νόμοι 2229/1994 και 2338/1995, οι οποίοι τροποποίησαν την παράγραφο 6 του άρθρου 4 του νόμου 1418/1984 (βλέπε αντιστοίχως άρθρα 1 παράγραφοι 4 και 5)α του πρώτου νόμου και δέκατο τρίτο παράγραφος 4 του δεύτερου) και εισήγαγαν ειδική διαδικασία αποκλεισμού από διαγωνισμό εταιριών που υποβάλλουν υπερβολικά χαμηλές προσφορές. Μετά τις τροποποιήσεις αυτές, στην πιο πάνω διάταξη ορίζονται τα εξής:
{6. Με τη δημοπρασία επιδιώκεται ανάδειξη αναδόχου ικανού για την έγκαιρη, άρτια και οικονομική κατασκευή του έργου. Για την ανάδειξη αναδόχου δεν αποτελεί μοναδικό κριτήριο η μικρότερη προσφορά. Η έγκριση του αποτελέσματος της δημοπρασίας απόκειται στην κρίση του αρμόδιου οργάνου και γίνεται μετά από σύμφωνη γνώμη Επιτροπής Εισήγησης για Ανάθεση. Η επιτροπή κατά τη διατύπωση της γνώμης της λαμβάνει υπόψη της όλα όσα περιλαμβάνονται στην παράγραφο αυτή, το ύψος της προσφοράς και συνεκτιμά κάθε άλλο πρόσφορο, κατά την κρίση των μελών της, τεκμηριωμένο στοιχείο, κυρίως από την υπηρεσία του μητρώου του άρθρου 16, σχετικά με την ικανότητα και αξιοπιστία της επιχείρησης για την καλή και έγκαιρη κατασκευή του έργου, σε συνδυασμό και με τις υποχρεώσεις της από έργα υπό κατασκευή. Σε κάθε δημοπρασία έργου, που υποβάλλονται υπερβολικά χαμηλές προσφορές σε σχέση με τις προβλεπόμενες εργασίες, καλούνται από την αναθέτουσα αρχή τουλάχιστον οι τρεις πρώτες μειοδότριες επιχειρήσεις, προκειμένου να δικαιολογήσουν τις προσφορές τους. Για τη δικαιολόγηση αυτή συντάσσεται και υποβάλλεται σχετικό υπόμνημα από καθεμιά επιχείρηση και προσκομίζονται τα απαραίτητα στοιχεία επαλήθευσης της προσφοράς. Αν τα προσκομισθέντα στοιχεία κριθούν ανεπαρκή ή ανακριβή κατά τη διαδικασία εξακρίβωσης, αποκλείονται οι επιχειρήσεις αυτές από διαγωνισμό και διαβιβάζονται αμέσως αντίγραφα των στοιχείων στην υπηρεσία της Γενικής Γραμματείας Δημόσιων Έργων που είναι αρμόδια για την τήρηση των Μητρώων Εργοληπτικών Επιχειρήσεων. Στις εργοληπτικές επιχειρήσεις που συμμετέχουν είτε μόνες τους είτε σε κοινοπραξία σε διαγωνισμό και αποκλείονται από αυτό κατά την ανωτέρω διαδικασία, επιβάλλεται στις πρώτες τρεις, κατά σειρά χαμηλότερων προσφορών, ως ειδική ποινική ρήτρα, η κατάπτωση, υπέρ του κυρίου του έργου, ποσοστού 20%, 15% και 10% αντίστοιχα του ποσού της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής στη δημοπρασία με απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής. Αν επαναληφθούν από εργοληπτικές επιχειρήσεις τα ανωτέρω πέραν από δύο φορές, εκτός από την επιβολή της ανωτέρω ειδικής ποινικής ρήτρας, ο Υπουργός Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, με βάση τα στοιχεία που υποβάλλονται στην υπηρεσία τήρησης του Μητρώου Εργοληπτικών Επιχειρήσεων, αποφασίζει, ύστερα από εισήγηση της υπηρεσίας αυτής για το μέχρι ένα (1) έτος αποκλεισμό συμμετοχής αυτών σε δημοπρασίες. Η τελευταία αυτή διάταξη, για τον αποκλεισμό συμμετοχής σε δημοπρασίες, ισχύει και για όλες τις εργοληπτικές επιχειρήσεις που είτε μόνες τους είτε σε κοινοπραξία αποκλείονται κατά την ανωτέρω διαδικασία πέραν από δύο φορές από διαγωνισμούς, ανεξάρτητα αν τους επιβλήθηκε ή όχι η ανωτέρω ειδική ποινική ρήτρα. Στο προοίμιο της σχετικής απόφασης αποκλεισμού, εκτός των άλλων στοιχείων, θα μνημονεύονται τα υπομνήματα που υποβάλλουν κάθε φορά οι επιχειρήσεις, που θεωρούνται ως απολογία της, ή η άρνηση υποβολής. Η τυχόν υποβαλλόμενη προσφυγή δεν έχει ανασταλτικό αποτέλεσμα. Οι σχετικές αποφάσεις κοινοποιούνται με κάθε πρόσφορο μέσο σε όλους τους φορείς που εκτελούν δημόσια έργα, ώστε να αποκλείονται οι εργοληπτικές αυτές επιχειρήσεις από όλες τις δημοπρασίες.}
Εξάλλου, σε περίπτωση υπερβολικά χαμηλών, σε σχέση με τις προβλεπόμενες εργασίες, προσφορών, η απαίτηση για αιτιολόγηση των στοιχείων της προσφοράς, προτού τις απορρίψει η αναθέτουσα αρχή, προβλεπόταν και από την παράγραφο 5 του άρθρου 30 του προεδρικού διατάγματος 23/1993 (ΦΕΚ 8/Α/1993), με το οποίο είχαν μεταφερθεί στην εσωτερική έννομη τάξη, μεταξύ άλλων, οι οδηγίες 1971/305/ΕΟΚ και 89/440/ΕΟΚ (για την αιτιολόγηση της προσφοράς βλέπε άρθρο 29 παράγραφος 5 της πρώτης από τις πιο πάνω οδηγίες, όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 1 παράγραφος 20 της δεύτερης οδηγίας, βλέπε επίσης και άρθρο 30 παράγραφος 4 της 1993/37/ΕΟΚ κωδικοποιητικής οδηγίας). Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασμό με τις λοιπές διατάξεις που μνημονεύθηκαν στην τρίτη σκέψη, συνάγεται ότι δεν προβλέπεται η υποβολή αντιρρήσεων, σύμφωνα με το άρθρο 20 του προεδρικού διατάγματος 609/1985, ούτε κατά του πρακτικού με το οποίο η επιτροπή εισήγησης για ανάθεση, εκφέροντας τη σύμφωνη γνώμη της για την έγκριση του αποτελέσματος της δημοπρασίας, γνωμοδοτεί για τον αποκλεισμό υποψήφιου αναδόχου που δεν αιτιολόγησε την υπερβολικά χαμηλή προσφορά του. Συνεπώς, η αιτούσα αβασίμως προβάλλει ότι η προσβαλλόμενη πράξη εκδόθηκε κατά παράβαση των πιο πάνω διατάξεων και κατά παράλειψη ουσιώδους τύπου της διαδικασίας, επειδή δεν της κοινοποιήθηκε προηγουμένως το πρακτικό με το οποίο η επιτροπή εισήγησης για ανάθεση γνωμοδότησε για να απορριφθεί η οικονομική προσφορά της ως μη αιτιολογημένη και έτσι η αιτούσα δεν μπόρεσε να ασκήσει τις κατά το άρθρο 20 του προεδρικού διατάγματος 609/1985 αντιρρήσεις της κατά του πιο πάνω πρακτικού.
7. Επειδή κατά το άρθρο 2 της διακηρύξεως της δημοπρασίας για την ανάδειξη αναδόχου προς ανάθεση της εκτελέσεως του επιδίκου έργου:
{Ο διαγωνισμός θα γίνει ... σύμφωνα με: α) τις διατάξεις του νόμου 1418/1984 ... όπως ισχύει σήμερα μετά την τροποποίηση και συμπλήρωσή του με τον νόμο 2229/1994 και το άρθρο δέκατο τρίτο του νόμου 2338/1995. β) τις διατάξεις του προεδρικού διατάγματος 609/1985 ...}
Με την παραπομπή αυτή στις διατάξεις του άρθρου 1 παράγραφοι 4 και 5 του νόμου 2229/1994 και του άρθρου δεκάτου τρίτου παράγραφος 4 του νόμου 2338/1995, που τροποποίησαν το άρθρο 4 παράγραφος 6 του νόμου 1418/1984, οι διατάξεις αυτές κατέστησαν ρήτρες της διακηρύξεως. Δοθέντος δε ότι δεν προκύπτει εκ των στοιχείων του φακέλου, ούτε άλλωστε προβάλλεται από την αιτούσα, ότι είχε διατυπωθεί από αυτήν κατά τη συμμετοχή της στο διαγωνισμό οιαδήποτε αμφισβήτηση ως προς την ισχύ των ανωτέρω διατάξεων, που κατέστησαν ρήτρες της διακηρύξεως, οι λόγοι ακυρώσεως που αμφισβητούν την συνταγματικότητα των διατάξεων τούτων, εν αναφορά προς τα άρθρα 4, 5, 7 και 20 παράγραφος 2 του Συντάγματος και τη συμφωνία αυτών προς το άρθρο 30 παράγραφος 4 της Οδηγίας 1993/37/ΕΟΚ του Συμβουλίου και το άρθρο 85 της Συνθήκης της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι (βλέπε ΣτΕ 5690/1996).
8. Επειδή, κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 4 παράγραφος 6 του νόμου 1418/1984, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 παράγραφοι 4 και 5 του νόμου 2229/1994 και το άρθρο δέκατο τρίτο παράγραφος 4 του νόμου 2338/1995, η πρόσκληση προς αιτιολόγηση προσφοράς, ως προς την οποία εκτιμάται από την Διοίκηση αναγκαία εξακρίβωση, με την προσκόμιση των απαραιτήτων στοιχείων επαληθεύσεως, για το αν είναι ή όχι υπερβολικά χαμηλή σε σχέση με τις προβλεπόμενες εργασίες, αφορά το σύνολο της προσφοράς και δεν επιβάλλεται να αναφέρεται σε συγκεκριμένα επί μέρους κεφάλαια ή στοιχεία αυτής. Εξ άλλου, δεν απαιτείται κατά νόμον ειδικότερη αιτιολογία της προσκλήσεως προς αιτιολόγηση υποβληθείσης προσφοράς, η υποχρέωση δε για την διατύπωση ειδικής αιτιολογίας αφορά την τυχόν επακολουθούσα πράξη, με την οποία τα προσκομισθέντα στοιχεία αξιολογούνται ως ανεπαρκή ή ανακριβή και κατ' ακολουθίαν η υποβληθείσα προσφορά κρίνεται υπερβολικά χαμηλή και ως εκ τούτου απορριπτέα. Οι δε επί αντιθέτου εκδοχής ερειδόμενοι λόγοι ακυρώσεως είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι, ανεξαρτήτως του παραδεκτού της προβολής των υπό της αιτούσης, που είχε υποβάλει την τρίτη κατά σειράν χαμηλότερη προσφορά, εν όψει της διατάξεως του άρθρου 14.3 της διακηρύξεως, κατά την οποία:
{Η Υπηρεσία διατηρεί το δικαίωμα ... σε περίπτωση που διαπιστώσει κατά την απόλυτη κρίση της ότι οι προσφορές των εργοληπτικών επιχειρήσεων είναι υπερβολικά χαμηλές, να καλέσει τουλάχιστον τις τρεις πρώτες μειοδότριες επιχειρήσεις να δικαιολογήσουν τις προσφορές τους.}
9. Επειδή, στο παράρτημα Α της 11/1995 εγκυκλίου της Γενικής Γραμματείας Δημόσιων Έργων του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων, το οποίο (παράρτημα) αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της διακήρυξης (βλέπε άρθρο 14ο αυτής), ορίζεται ότι οι θέσεις λήψης αδρανών υλικών είναι οι οριζόμενες στα συμβατικά τεύχη και στην εγκεκριμένη μελέτη του έργου και ότι σε κάθε άλλη περίπτωση, οι προτεινόμενες θέσεις γίνονται δεκτές μόνο εφόσον καλύπτονται οι προϋποθέσεις εκμετάλλευσής τους.
Στην προκείμενη περίπτωση, στην αιτιολόγηση της προσφοράς της η αιτούσα ανέφερε ότι:
{Σε απόσταση 2.7 km από την Καρδιά όπου βρίσκεται η αρχή του έργου μας βρίσκεται η περιοχή Λάκκας / Πλαγιαρίου στην οποία έχει χωροθετηθεί λατομική ζώνη. Στην περιοχή αυτή θα εγκαταστήσουμε λατομείο παραγωγής αδρανών υλικών για τις ανάγκες μας ...}
Σχετικά με το κόστος προμήθειας των αδρανών υλικών που εμφάνιζε η αιτούσα στην πιο πάνω αιτιολόγηση, στο από 09-09-1996 πρακτικό της Επιτροπής Εισηγήσεως για ανάθεση αναφέρονται τα εξής:
{... Υποεκτιμάται η ποσότητα των ασβεστολιθικών αδρανών (731.205 m3) έναντι των 733.025 m3 που απαιτούνται για τα κονδύλια που περιλαμβάνονται στην αιτιολόγηση. Επίσης η Επιτροπή Εισήγησης για Ανάθεση στην αιτιολόγησή της επικαλείται παραγωγή των αδρανών τα οποία θα προέλθουν από λατομείο της περιοχής Πλαγιαρίου χωρίς να το κατονομάζει. Η Επιτροπή Εισήγησης για Ανάθεση δεν αποδέχεται την δυνατότητα λειτουργίας λατομείου στην περιοχή που επικαλείται η Επιτροπή Εισήγησης για Ανάθεση στην αιτιολόγησή της, διότι αφ' ενός μεν ο χώρος δεν προσδιορίζεται σαφώς και αφ' ετέρου δεν εξασφαλίζεται η εκμετάλλευσή του. Για τον λόγο αυτό λαμβάνει ως κόστος προμήθειας των αδρανών την τιμή 1.400 δραχμές/m3. Η τιμή αυτή είναι η κατώτερη τιμή πωλήσεως αδρανών του μοναδικού εν ενεργεία λατομείου της περιοχής του έργου όπως προέκυψε μετά από έρευνα της Επιτροπής, με αποτέλεσμα επιβάρυνση του κόστους κατά 733.025 Χ 1.400 - 432.700.935 = 593.534.065 δραχμές ...}
Με βάση την επιβάρυνση αυτή, αλλά και επιβαρύνσεις από άλλα και ελαφρύνσεις σε άλλα κεφάλαια, η πιο πάνω επιτροπή κατέληξε ότι η συνολική επιβάρυνση του κόστους υλικών ανέρχεται σε (599.204.065 + 14.953.808 - 56.261.938 - 788.234 + 15.819.817 + 6.038.000 + 8.581.445 =) 556.196.636 δρχ., η οποία αναγόμενη στο σύνολο των εργασιών ανέρχεται σε (556.196.636/0,8824 =) 630.322.570 δρχ. Ενόψει δε της ανωτέρω επιβαρύνσεως, και επιβαρύνσεως για έξοδα εργοστασιακής εγκαταστάσεως και για μηχανήματα, ελαφρύνσεως δε για γενικά έξοδα επιχειρήσεως και δαπάνες φόρων, (630.322.570 + 26.200.000 + 439.631.659 - 5.200.000 - 4.550.000) η συνολική επιβάρυνση του κόστους εν γένει ανέρχεται σε 1.086.404.229 δραχμές που υπερκαλύπτει το περιθώριο κέρδους των 81.766.673 δραχμών, που εμφάνιζε η αιτούσα στην αιτιολόγησή της. Κατόπιν αυτού, με την προαναφερθείσα προσβαλλόμενη πράξη η οικονομική προσφορά της αιτούσης απορρίφθηκε ως μη αιτιολογημένη, ακολούθως δε εγκρίθηκε το αποτέλεσμα του διαγωνισμού και η εκτέλεση του έργου ανατέθηκε στην αναφερόμενη στη δεύτερη σκέψη κοινοπραξία.
10. Επειδή, ενόψει της αοριστίας που περιείχε η αιτιολόγηση της προσφοράς της αιτούσης σχετικά με τον τόπο προμήθειας των αδρανών υλικών καθώς και με την εξασφάλιση των προϋποθέσεων εκμεταλλεύσεως του συγκεκριμένου χώρου εξορύξεως αδρανών υλικών από την αιτούσα, η πιο πάνω αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξεως είναι νόμιμη και επαρκής ως προς την προαναφερθείσα επιβάρυνση του κόστους προμήθειας των αδρανών υλικών, αναφορικά με την οποία δεν αποδεικνύεται η ύπαρξη πλάνης περί τα πράγματα. Ο δε προβάλλων τ' αντίθετα λόγος ακυρώσεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
11. Επειδή, τέλος και εν όψει της τάξεως μεγέθους του προαναφερθέντος κονδυλίου, που αφορά την πρόσθετη επιβάρυνση για την προμήθεια αδρανών υλικών, ο λόγος ακυρώσεως που πλήττει την ουσιαστική κρίση της Διοικήσεως περί υποεκτιμήσεως της απαιτουμένης ποσότητος ασβεστολιθικών αδρανών (731.205 m3 έναντι απαιτουμένων 733.025 m3), καθώς και οι λόγοι ακυρώσεως με τους οποίους πλήττονται κεφάλαια αναφερόμενα σε άλλες πρόσθετες επιβαρύνσεις του έργου προβάλλονται αλυσιτελώς. Διότι, και αν ακόμη ευδοκιμήσουν οι λόγοι αυτοί, η οικονομική προσφορά της αιτούσης θα εξακολουθούσε να εμφανίζει ζημία, και, συνεπώς, η Επιτροπή Εισήγησης για ανάθεση οπωσδήποτε θα την απέρριπτε ως μη αιτιολογημένη.
12. Επειδή η προβλεπόμενη από την προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 4 παράγραφος 6 του νόμου 1418/1984, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 παράγραφοι 4 και 5 του νόμου 2229/1994 και το άρθρο δέκατο τρίτο παράγραφος 4 του νόμου 2338/1995, κατάπτωση, ως ειδικής ποινικής ρήτρας, ποσοστού της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής ουδόλως επιβάλλεται να ενεργείται εντός του χρόνου ισχύος της υποβληθείσης προσφοράς, σύμφωνα με το άρθρο 23 παράγραφος 2 του προεδρικού διατάγματος 609/1985. Ο δε στηριζόμενος επί αντιθέτου εκδοχής λόγος ακυρώσεως που βάλλει κατά της τρίτης προσβαλλομένης πράξεως είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
13. Επειδή, συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει ν' απορριφθεί.
Δια ταύτα
Απορρίπτει την κρινόμενη αίτηση.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου, και
Επιβάλλει στην αιτούσα να καταβάλει στο Δημόσιο δραχμές 14.000 για τη δικαστική του δαπάνη.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 13-06-1987 και 20-06-1997 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 06-03-1998.