ΝΣΚ 438/1995
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Νομικό Συμβούλιο του Κράτους 438/1995 (08-06-1995)
Αριθμός ερωτήματος: Υπ' αριθμόν 33742/1995 έγγραφο της Διεύθυνσης Οικοδομικών και Κτιριοδομικών Κανονισμών του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων.
Περίληψη Ερωτήματος: Από τη Διεύθυνση Νομοθετικού Συντονισμού και Κωδικοποίησης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Έργων, ερωτάται ποιες διατάξεις εφαρμόζονται για την απευθείας ανάθεση της κατασκευής των δημοσίων έργων.
Επί του ερωτήματος αυτού το Δ' Τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους γνωμοδότησε ως κατωτέρω:
1. α) Σύμφωνα με το άρθρο 4 παράγραφος 2 περιπτώσεις α, β, και γ του νόμου 1418/1984, τρόποι επιλογής της εργοληπτικής επιχείρησης για την κατασκευή των δημοσίων έργων, είναι η ανοικτή δημοπρασία, στην οποία λαμβάνουν μέρος όσοι έχουν τα νόμιμα προσόντα που ορίζονται στη διακήρυξη, (περίπτωση α'), η δημοπρασία με προεπιλογή, στην οποία αρχικά εκδηλώνουν ενδιαφέρον συμμετοχής όλοι όσοι θεωρούν ότι έχουν τα προσόντα που προδιαγράφονται στη διακήρυξη, από τους οποίους επιλέγονται, από την αναθέτουσα αρχή, ή τον κύριο, ή φορέα κατασκευής του έργου, για επίδοση προσφορά οι κρινόμενοι ως κατάλληλοι για την κατασκευή του έργου, (περίπτωση β') και η απευθείας ανάθεση, ή διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων (περίπτωση γ').
Ο τελευταίος τρόπος αναθέσεως της κατασκευής των έργων του δημοσίου τομέα αποτελεί εξαιρετική διαδικασία και εφαρμόζεται όταν συντρέχει μία από τις εξαιρέσεις που προβλέπει το άρθρο 86 του νομοθετικού διατάγματος 321/1969 (ΦΕΚ 205/Α/1969) όπως κάθε φορά ισχύει, ή στις αναφερόμενες στην ίδια παράγραφο, (άρθρο 4 παράγραφος 2)γ του νόμου 1418/1984), προϋποθέσεις.
β) Όπως έγινε δεκτό, με την υπ' αριθμόν 155/1989 ατομική γνωμοδότηση του (τότε) Προϊσταμένου του Γραφείου Νομικού Συμβούλου της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Έργων, οι διατάξεις του άρθρου 86 του νομοθετικού διατάγματος 321/1969 εξακολουθούσαν να εφαρμόζονται για την απευθείας ανάθεση ή το διαγωνισμό μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων για την κατασκευή δημόσιων έργων και μετά την κατάργηση του άρθρου 86 του νομοθετικού διατάγματος 321/1969, με το άρθρο 17 παράγραφος 1 εδάφιο β' του νόμου 1797/1988 προμήθειες στο δημόσιο τομέα κ.λ.π. (ΦΕΚ 164/Α/1988), διότι, κατά κανόνα όταν γίνεται νομοθέτηση κατά παραπομπή, όταν δηλαδή ένας νόμος παραπέμπει, για συμπλήρωσή του, στο κείμενο άλλου νόμου, η διάταξη του δεύτερου νόμου, στον οποίο γίνεται η παραπομπή, ενσωματώνεται στο νέο νόμο, με τον οποίο αποτελεί ενιαίο σύνολο (γνήσια παραπομπή), και αν ο νόμος στον οποίο έγινε η παραπομπή τροποποιηθεί, καταργηθεί ή αντικατασταθεί μεταγενέστερα, αυτό δεν συνεπάγεται και την αυτόματη μεταρρύθμιση ή κατάργηση των διατάξεών του και ως προς τον παραπέμποντα νόμο, εκτός εάν, από το πνεύμα και το σκοπό του νέου νόμου, προκύπτει ότι ο νομοθέτης θέλησε να μεταρρυθμίσει ή καταργήσει τη διάταξη στην οποία γινόταν η παραπομπή, και ως προς τον παραπέμποντα νόμο, (καταχρηστική παραπομπή) (Άρειος Πάγος 209/1972, Νομικό Βήμα 20,892, Γνωμοδότηση Εισαγγελέα Αρείου Πάγου 14/1975 Νομικό Βήμα 24,288 κ.λ.π.).
Κατά τη θέσπιση της διατάξεως του άρθρου 4 παράγραφος 2 περίπτωση γ' του νόμου 1418/1984, για να ορισθούν οι περιπτώσεις, στις οποίες επιτρέπεται απευθείας ανάθεση, ή ο διαγωνισμός μεταξύ περιορισμένου αριθμού προσκαλουμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων, έγινε γνήσια παραπομπή στο άρθρο 86 του νομοθετικού διατάγματος 321/1969 και κατά συνέπεια, το ανωτέρω άρθρο, καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από την αντίστοιχη διάταξη του νόμου 1797/1988, μόνο ως προς τις προμήθειες του δημοσίου, τις οποίες και ρύθμισε ο νόμος 1797/1988, όχι όμως ως προς την κατασκευή των δημοσίων έργων.
γ) Για το λόγο αυτό εξεδόθη, η υπ' αριθμόν 2043748/319/0026/1989 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, ρύθμιση διαδικασιών συμβάσεων ανάθεσης εκτέλεσης εργασιών από το Δημόσιο και νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (ΦΕΚ 388/Β/1989), που κυρώθηκε με το άρθρο 11 του νόμου [Ν] 1881/1990 (ΦΕΚ 42/Α/1990), με την οποία ορίσθηκε ότι, οι διατάξεις του άρθρου 3 παράγραφος 20 του νόμου 1797/1988, που αφορούν στην απευθείας ανάθεση των προμηθειών, εφαρμόζονται αναλογικά και για τις αναθέσεις εκτέλεσης εργασιών.
2. α) Ακολούθησε όμως ο νόμος 2286/1994 (ΦΕΚ 19/Α/1994) προμήθειες του δημοσίου τομέα και συναφείς διατάξεις με τον οποίο ορίσθηκε με το άρθρο 11, ως ημερομηνία έναρξης ισχύος τη 01-01-1995, ενώ με το ίδιο άρθρο, περίπτωση θ' καταργήθηκε ο νόμος 1797/1988, πλην του άρθρου 18, του οποίου το περιεχόμενο δεν επηρεάζει, την ερευνώμενη εδώ περίπτωση.
Επίσης με την παράγραφο 3 του ίδιου άρθρου, ορίσθηκε ότι καταργείται κάθε άλλη διάταξη που αντίκειται στον παρόντα νόμο.
Εξάλλου με το άρθρο 2 παράγραφος 12 ορίσθηκαν οι διαδικασίες συνάψεως προμηθειών, οι οποίες διακρίνονται, σε συνοπτικές, ανοικτές, κλειστές και με διαπραγμάτευση και προσδιορίσθηκαν οι αναγκαίες προϋποθέσεις για την εφαρμογή κάθε μιας από τις ανωτέρω διαδικασίες. Μετά την κατάργηση όμως του νόμου 1797/1988, ανέκυψε και το πρόβλημα της εφαρμογής των διατάξεων του νόμου 2286/1994 και στις περιπτώσεις αναθέσεως της κατασκευής των δημοσίων έργων.
β) Κατά την άποψη όμως του τμήματος, προκειμένου για τη δημοπράτηση, μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων ή απευθείας ανάθεση, της κατασκευής των δημοσίων έργων, δεν έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του νόμου 2286/1994 και τούτο διότι, δεν γίνεται μνεία στο νόμο 2286/1994 περί καταργήσεως του νόμου [Ν] 1881/1990 και η συνήθως υπάρχουσα πρόβλεψη περί καταργήσεως κάθε διατάξεως νόμου αντικείμενης στο νόμο 2286/1994, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι καταργεί, την προγενέστερη μεν, αλλά όλως ειδική, διάταξη του άρθρου 11 του νόμου [Ν] 1881/1990, δοθέντος μάλιστα ότι, ο τρόπος αναθέσεως των προμηθειών του δημοσίου τομέα, περιλαμβάνει τέσσερις επιμέρους περιπτώσεις, ενώ η νομοθεσία περί απευθείας αναθέσεως της κατασκευής των δημοσίων έργων, περιλαμβάνει τρεις τρόπους αναθέσεως τους.
Εξάλλου, όπως έχει ήδη αναφερθεί, οι διατάξεις του άρθρου 86 του νομοθετικού διατάγματος 321/1969, κρίθηκε ότι δεν θεωρούνται ως καταργηθείσες, από το νόμο 1797/1988, κατά το μέρος που αφορούν στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης της κατασκευής των δημοσίων έργων, και από τη Νομοθετική Εξουσία, δοθέντος ότι ο νόμος 1797/1988 ρύθμισε θέματα αναγόμενα στην ανάθεση προμηθειών μόνο και όχι και στην κατασκευή έργων από το δημόσιο τομέα και μόνο μετά την κύρωση της υπ' αριθμόν 2043748/819/0026/1989 αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών από το νόμο [Ν] 1881/1990, υπήχθη η διαδικασία της απευθείας ανάθεσης ή διαγωνισμού μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων της κατασκευής δημοσίων έργων, στις αντίστοιχες διατάξεις του νόμου 1797/1988.
Κατά μείζονα λόγο, πρέπει να γίνει δεκτό, ότι, οι διατάξεις του νόμου 2286/1994 δεν εφαρμόζονται στη διαδικασία της απευθείας ανάθεσης της κατασκευής των δημοσίων έργων, διότι, μετά την κύρωση της προ ολίγου αναφερθείσας αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών με το νόμο [Ν] 1881/1990. Οι διατάξεις του νόμου 1797/1988, ως προς την απευθείας ανάθεσης της κατασκευής των δημοσίων έργων, ή πρόσκλησης μεταξύ περιορισμένου αριθμού εργοληπτικών επιχειρήσεων, κατέστησαν διατάξεις του νόμου 1418/1984, (γνήσια παραπομπή) και η μεταγενέστερη μεταρρύθμιση ή κατάργηση των οικείων διατάξεων του νόμου 1797/1988, δεν έχει επίδραση, επί του τρόπου απευθείας αναθέσεως της κατασκευής των δημοσίων έργων, αλλά μόνο ως προς τις προμήθειες του Δημοσίου Τομέα.
3. α) Ήδη όμως, εξεδόθη το προεδρικό διάταγμα 23/1993 (ΦΕΚ 5/Α/1993) περί προσαρμογής της Ελληνικής Νομοθεσίας για τα δημόσια έργα προς διατάξεις των οδηγιών 1971/304/ΕΟΚ, 1971/305/ΕΟΚ, 78/669, 1989/440/ΕΟΚ και 1989/655/ΕΟΚ στο άρθρο 7 παράγραφος 3 του οποίου, έχει αντικατασταθεί η απευθείας ανάθεση της κατασκευής των δημοσίων έργων με τη φράση διαδικασία με διαπραγμάτευση, όπως ρητά ορίζεται και στο άρθρο 1 περίπτωση ζ' και της υπ' αριθμόν 1993/37/ΕΟΚ Κοινοτικής Οδηγίας περί συντονισμού των διαδικασιών για τη σύναψη συμβάσεων δημοσίων έργων.
β) Επισημαίνεται όμως, ότι, σύμφωνα με τα άρθρα 11 παράγραφος 1 του προεδρικού διατάγματος 23/1993 και 6 παράγραφος 1 της υπ' αριθμόν 1993/37/ΕΟΚ Κοινοτικής Οδηγίας, οι διατάξεις των άρθρων 8 έως και 29 του προεδρικού διατάγματος 23/1993 και η υπ' αριθμόν 1993/37/ΕΟΚ Κοινοτική Οδηγία, εφαρμόζονται μόνο στα έργα των οποίων το προϋπολογιζόμενο ποσό χωρίς το Φόρο Προστιθέμενης Αξίας. είναι ίσο, ή μεγαλύτερο, από τα 5.000.000 ΕCU.
γ) Συνεπώς, πρέπει να γίνει διάκριση, για την απευθείας ανάθεση ή ανάθεση με διαπραγματεύσεις, μεταξύ των έργων, προϋπολογισμού χωρίς το Φόρο Προστιθέμενης Αξίας, ίσου ή ανωτέρου των 5.000.000 ECU και για τα πρώτα έργα, κατά την ομόφωνη γνώμη του Τμήματος απαγορεύεται, (τυπικά τουλάχιστον), να χρησιμοποιείται η φράση απευθείας ανάθεση, και αντί αυτής (πρέπει) να χρησιμοποιείται ο όρος ανάθεση με διαπραγματεύσεις, η οποία επιτρέπεται υπό τις αναφερόμενες στο προεδρικό διάταγμα 23/1993 και την υπ' αριθμόν 1993/37/ΕΟΚ Κοινοτική Οδηγία προϋποθέσεις ενώ, για την ανάθεση, των έργων κάτω των 5.000.000 ΕCU, ή απευθείας ανάθεση ή ανάθεση με διαπραγματεύσεις επιτρέπεται, υπό τις αναφερόμενες στα άρθρα 1 παράγραφος 2 περίπτωση γ' του νόμου 1418/1984 και 3 παράγραφος 20 του νόμου 1797/1988 προϋποθέσεις.
Θεωρήθηκε
Αθήνα, 14-06-1995
Ο Αντιπρόεδρος
Ο Εισηγητής