ΝΣΚ 242/1996
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Νομικό Συμβούλιο του Κράτους 242/1996 (19-04-1996)
Αριθμός ερωτήματος: Δ17Α/20/3/ΦΝ380/1996 της Διεύθυνσης Νομοθετικού Συντονισμού και Κωδικοποίησης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Έργων.
Περίληψη Ερωτήματος: Ερωτάται αν: α) για την κατάπτωση των προβλεπομένων από το άρθρο 13 παράγραφος 4 του νόμου 2338/1995 (ΦΕΚ 202/Α/1995) ποινικών ρητρών σε βάρος εργοληπτικών επιχειρήσεων που συμμετείχαν σε διαγωνισμό για την επιλογή αναδόχου προς κατασκευή δημοσίου έργου, αρκεί μόνο η έκδοση της σχετικής απόφασης από την Προϊσταμένη Αρχή εντός του χρόνου ισχύος της προσφοράς τους ή πρέπει επιπλέον και να τους κοινοποιηθεί και β) οι διατάξεις του προαναφερθέντος νόμου κατά το μέρος που αφορούν στη δημοπράτηση δημοσίων έργων, ισχύουν από της 14-09-1995, οπότε φέρεται ως δημοσιευθείς στο υπ' αριθμόν (ΦΕΚ 202/Α/1995) οπότε άρχισε η διάθεση του ανωτέρω ΦΕΚ στο κοινό.
Επί των ερωτημάτων αυτών η Ολομέλεια του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους γνωμοδότησε ως κατωτέρω:
1. Επί του πρώτου ερωτήματος:
α) Σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου 6 του νόμου 1418/1984, όπως ισχύει μετά την προσθήκη δέκα εδαφίων, με την παράγραφο 5 περίπτωση α' του νόμου 2229/1994 (ΦΕΚ 138/Α/1994) και την αντικατάσταση στη συνέχεια των εδαφίων 4 έως 16 από το άρθρο 13 παράγραφος 4 του νόμου 2338/1995:
{Σε κάθε δημοπρασία έργου, που υποβάλλονται υπερβολικά χαμηλές προσφορές σε σχέση με τις προβλεπόμενες εργασίες, καλούνται από την αναθέτουσα αρχή τουλάχιστον οι 3 πρώτες μειοδότριες επιχειρήσεις, προκειμένου να δικαιολογήσουν τις προσφορές τους. Για τη δικαιολόγηση αυτή συντάσσεται και υποβάλλεται σχετικό υπόμνημα από καθεμιά επιχείρηση και προσκομίζονται τα απαραίτητα στοιχεία επαλήθευσης της προσφοράς. Αν τα προσκομισθέντα στοιχεία κριθούν η ανακριβή κατά τη διαδικασία εξακρίβωσης αποκλείονται οι επιχειρήσεις αυτές από το διαγωνισμό και διαβιβάζονται αμέσως αντίγραφα των στοιχείων στην υπηρεσία της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Έργων, που είναι αρμόδια για την τήρηση των Μητρώων Εργοληπτικών Επιχειρήσεων.
Στις εργοληπτικές επιχειρήσεις που συμμετείχαν είτε μόνες τους είτε σε κοινοπραξία σε διαγωνισμό και αποκλείονται από αυτόν κατά την ανωτέρω διαδικασία, επιβάλλεται στις πρώτες τρεις κατά σειρά χαμηλότερων προσφορών, ως ειδική ποινική ρήτρα, η κατάπτωση υπέρ του κυρίου του έργου ποσοστού 20%, 15% και 10% αντίστοιχα του ποσού της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής στη δημοπρασία με απόφαση της Προϊσταμένης Αρχής...}
β) Εξάλλου με το άρθρο 23 παράγραφος 1 του προεδρικού διατάγματος 609/1985 για τη συμμετοχή σε δημοπρασία κατασκευής δημοσίου έργου και την υποβολή οικονομικής προσφοράς απαιτείται η κατάθεση εγγυητικής επιστολής το ύψος της οποίας ανέρχεται στο 2% της προϋπολογιζόμενης αξίας του έργου, ενώ στις περιπτώσεις που το έργο είναι ιδιαίτερα σημαντικό και επείγον, η εγγύηση συμμετοχής μπορεί να καθορίζεται σε ποσοστό μέχρι 4% της προϋπολογιζόμενης αξίας του έργου.
Περαιτέρω στις παραγράφους 2, 3 και 4 του ίδιου άρθρου ορίζεται κατά λέξη ότι:
{Κάθε υποβαλλόμενη προσφορά δεσμεύει αυτόν που την υποβάλλει για διάστημα 60 ημερών, μέσα στο οποίο θα πρέπει να του κοινοποιηθεί η απόφαση για κατακύρωση σ' αυτόν της δημοπρασίας. Όταν πρόκειται για δημοπρασία που απαιτεί αξιολόγηση των προσφορών, η δέσμευση αρκεί για διάστημα 120 ημερών. Για έργο προϋπολογισμού το οποίο γίνονται δεκτές εργοληπτικές επιχειρήσεις Ε' τάξης, μπορεί με τη διακήρυξη να ορίζεται μεγαλύτερος χρόνος ισχύος των προσφορών μέχρι και του 1/3 αντίστοιχα των παραπάνω προθεσμιών των 60 και 120 ημερών.
3. Επιτρέπεται οι εγγυητικές επιστολές για τη συμμετοχή να έχουν προθεσμία ισχύος που όμως θα υπερβαίνει κατά 30 ημέρες τον προδιαγραφόμενο χρόνο ισχύος των προσφορών.
4. Η εγγύηση συμμετοχής του τελευταίου μειοδότη αποδίδεται μετά την κατάθεση της εγγύησης καλής εκτέλεσης και την υπογραφή της σύμβασης ή μετά την πάροδο του χρόνου που τον δεσμεύει η προσφορά του, εκτός αν αυτός συναινέσει σε παράταση. Οι εγγυήσεις συμμετοχής των άλλων συναγωνιζόμενων αποδίδονται μετά την έγκριση του αποτελέσματος του διαγωνισμού ή και νωρίτερα, αν το ζητήσει ο ενδιαφερόμενος που δεν πρόβαλε ένσταση και η αρχή που διενεργεί το διαγωνισμό δεν πιθανολογεί την ανατροπή του αποτελέσματος με ενδεχόμενη τη ανακήρυξή του ως αναδόχου.}
γ) Ομοίως στο άρθρο 26 του ίδιου προεδρικού διατάγματος αναφέρεται ότι για την κατασκευή του έργου υπογράφεται σύμβαση κατόπιν προσκλήσεως του αναδόχου γενομένη, μαζί με την κοινοποίηση της εγκριτικής του αποτελέσματος της δημοπρασίας αποφάσεως.
Η πρόσκληση για υπογραφή της σύμβασης πρέπει να αναφέρει προθεσμία η οποία δεν μπορεί να είναι μικρότερη των 15 ημερών από την κοινοποίηση της ανωτέρω αποφάσεως ενώ ο ανάδοχος είναι υποχρεωμένος να προσκομίσει εντός της ίδιας προθεσμίας εγγύηση για καλή εκτέλεση του έργου, η οποία ανέρχεται σύμφωνα με το άρθρο 27 παράγραφος 1 του προαναφερθέντος προεδρικού διατάγματος σε 5% του ποσού για το οποίο καταρτίζεται η σύμβαση προκειμένου δε για έργα ειδικά ή σημαντικά ή αυτά για τα οποία ο χρόνος κατασκευής έχει ιδιαίτερη σημασία η διακήρυξη μπορεί να ορίζει μεγαλύτερο ποσοστό εγγύησης, το οποίο όμως δεν μπορεί να υπερβαίνει το 10% του ποσού, για το οποίο καταρτίζεται η σύμβαση.
{Αν ο ανάδοχος δεν προσέλθει για την υπογραφή της σύμβασης ή δεν προσκομίσει τις απαιτούμενες εγγυήσεις για την καλή εκτέλεση της σύμβασης κηρύσσεται έκπτωτος ...} (άρθρο 26 παράγραφος 3 εδάφιο 1 του προεδρικού διατάγματος 609/1985)
Τέλος σύμφωνα με την παράγραφο 6 του άρθρου 28 του ιδίου προεδρικού διατάγματος οι εγγυητικές επιστολές πρέπει εκτός των άλλων να περιλαμβάνουν τον όρο ότι:
{... ο εγγυητής παραιτείται από δικαίωμα της διζήσεως και αναγνωρίζει την υποχρέωσή του να καταβάλλει το ποσό της εγγύησης, μέσα σε 5 ημέρες από τη σχετική ειδοποίηση.}
2. α. Από τις προαναφερθείσες ή κατά λέξη παρατεθείσες διατάξεις προκύπτει κατά την άποψη της πλειοψηφίας των μελών της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους που απαρτίστηκε από τον Πρόεδρο του Σώματος τους παριστάμενους 4 Αντιπροέδρους και τους Νομικούς Συμβούλους Αριστομένη Κομισόπουλο, Βασίλειο Κολοβό, Ρίζο Αντωνακόπουλο, Γεώργιο Πατρινέλη, Γεώργιο Παπασωτηρίου, Αναστάσιο Σοφό, Θεμιστοκλή Αμπλιανίτη, Κωνσταντίνο Βολτή, Χρήστο Τσεκούρα, Ευστράτιο Βολάνη, Γεώργιο Πουλάκο, Σπυρίδωνα Σκουτέρη, Δημήτριο Λάκκα, Ηλία Παπαδόπουλο, Κωνσταντίνο Μπακάλη, Εμμανουήλ Λουδάρο, Νικόλαο Κατσίμπα, Ιωάννη Πράσινο, Χρήστο Θωμόπουλο, Χαρίκλεια Παλαιολόγου, Ιωάννη Μάσβουλα, Ευάγγελο Παπαϊσιδώρου και Σπυρίδωνα Δελλαπόρτα (ψήφοι 26) στους οποίους προσχώρησε και ο άνευ ψήφου Πάρεδρος Δημήτριος Παπαδόπουλος ότι η απόφαση για την κατάπτωση του προβλεπομένου υπό του άρθρου 13 παράγραφος 4 του νόμου 2338/1995 ποσοστού της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής στη δημοπρασία για την κατασκευή ενός δημοσίου έργου, μπορεί να εκδοθεί και μετά τη λήξη του χρόνου ισχύος της προσφοράς εντός του χρόνου ισχύος της εγγυητικής επιστολής υπό την προϋπόθεση ότι η προσφορά και η συνοδεύουσα αυτή εγγυητική επιστολή, δεν έχει επαναληφθεί από το διαγωνιζόμενο. Αυτό συνάγεται ιδιαίτερα από το άρθρο 23 παράγραφος 3 του προεδρικού διατάγματος 609/1985, στο οποίο σύμφωνα με όσα έχουν ήδη αναφερθεί οι εγγυητικές επιστολές συμμετοχής σε δημοπρασίες για την κατασκευή των δημοσίων έργων, επιβάλλεται να έχουν διάρκεια ισχύος, υπερκαλύπτουσα τουλάχιστον από 30 ημέρες το χρόνο ισχύος της προσφοράς και προφανώς αυτό το χρονικό περιθώριο καλύπτει εκτός των άλλων και τη χρονική δυνατότητα στην Αναθέτουσα Αρχή ή τον κύριο του έργου, να προβεί στις νόμιμες ενέργειες για την κατάπτωσή του εκ των υστέρων προβλεφθέντος ποσοστού της εγγυητικής επιστολής δοθέντος ότι εξ ουδεμίας διατάξεως προκύπτει ή συνάγεται το αντίθετο.
3. α. Αν όμως κατά την άποψη της μειοψηφίας που απαρτίστηκε από τους Νομικούς Συμβούλους Χριστόδουλο Φραγκούλη, Θεόδωρο Θεοφανόπουλο, Ιωάννη Πετρόπουλο, Γεώργιο Κατράνη, Δημήτριο Παπαγεωργόπουλο και τον εισηγητή (ψήφοι 6) στην οποία προσχώρησε και η άνευ ψήφου Πάρεδρος Κουήν Χουρμουζιάν για την επιβολή της προβλεπομένης από το άρθρο 13 παράγραφος 4 του νόμου 2338/1995 ειδικής ποινικής ρήτρας πρέπει σχετική απόφαση να εκδοθεί εντός του χρόνου ισχύος της προσφοράς της διαγωνιζόμενης εταιρείας ή κοινοπραξίας διότι μετά την άπρακτη πάροδο ισχύος της ο ενδιαφερόμενος μπορεί να ζητήσει την ανάληψη της προσφοράς και της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής στη δημοπρασία που τη συνοδεύει αν δεν συναινεί σε παράταση του χρόνου ισχύος της και ο κύριος του έργου δεν μπορεί να αρνηθεί την επιστροφή εφόσον δεν έχει εντός του ανωτέρω χρονικού διαστήματος εκδοθεί απόφαση για την επιβολή της προαναφερθείσας ειδικής ποινικής ρήτρας και η κοινοποίηση της οικείας αποφάσεως πρέπει να γίνει εντός του χρόνου ισχύος της εγγυητικής επιστολής.
Για το σκοπό αυτό άλλωστε ορίζεται ότι η εγγυητική επιστολή συμμετοχής στη δημοπρασία πρέπει να ισχύει για 30 ημέρες περισσότερες από το χρόνο ισχύος της προσφοράς, έτσι ώστε να δοθεί η δυνατότητα στον κύριο του έργου (δημοπρατούσα αρχή) να προβεί στις νόμιμες ενέργειες για την κατάπτωση της ειδικής ποινικής ρήτρας.
β) Η άποψη αυτή ενισχύεται και από τις παραγράφους 3 και 4 του άρθρου 23 του προεδρικού διατάγματος 609/1985, σύμφωνα με τις οποίες, με εξαίρεση τον καλούμενο σε υπογραφή της σύμβασης, στον οποίο η εγγυητική επιστολή αποδίδεται μετά την κατάθεση της εγγύησης καλής εκτέλεσης και την υπογραφή της σύμβασης ή μετά την πάροδο του χρόνου που τον δεσμεύει η προσφορά του, οι εγγυήσεις συμμετοχής των άλλων διαγωνιζομένων αποδίδονται μετά την έγκριση του αποτελέσματος του διαγωνισμού ή και νωρίτερα αν το ζητήσει ο ενδιαφερόμενος που δεν υπέβαλε ένσταση και η αρχή που διενεργεί το διαγωνισμό δεν πιθανολογεί την ανατροπή του αποτελέσματος με ενδεχόμενη ανακήρυξή του ως αναδόχου.
Ακραίο δηλαδή χρονικό σημείο για την παρακράτηση της εγγυητικής επιστολής κατ' εφαρμογή των διατάξεων του προεδρικού διατάγματος 609/1985 θεωρείται ο χρόνος ισχύος της προσφοράς του διαγωνιζόμενου που καλείται σε υπογραφή της σύμβασης, (αν δεν συναινέσει σε παράτασή της) ενώ των λοιπών διαγωνιζομένων οι εγγυητικές επιστολές μπορεί να αποδοθούν και νωρίτερα από τις αναφερόμενες ανωτέρω προϋποθέσεις επειδή δε η πρόσκληση για υπογραφή της σύμβασης με τον ανάδοχο δεν μπορεί να ορίζει προθεσμία μικρότερη των 15 ημερών σύμφωνα με το άρθρο 26 παράγραφος 2 του προεδρικού διατάγματος 609/1985, ορίσθηκε ότι η εγγυητική επιστολή πρέπει να έχει διάρκεια ισχύος τουλάχιστον 30 ημέρες περισσότερες από την ισχύ της προσφοράς για να διαπιστωθεί αν ο ανάδοχος θα προσέλθει εντός της νομίμως ορισθείσης προθεσμίας, για υπογραφή της σύμβασης, άλλως να υπάρχει χρόνος για να ζητηθεί η κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής χωρίς εκ του γεγονότος τούτου να συνάγεται ότι η Αναθέτουσα Αρχή μπορεί να παρακρατήσει την προσφορά συνολικά ή μόνο την εγγυητική επιστολή συμμετοχής στη δημοπρασία αν δεν έχει ακόμη ελέγξει και εκδώσει απόφαση εντός του χρόνου ισχύος της προσφοράς, σχετικά με την αιτιολόγηση των προσφερθεισών υπερβολικά χαμηλών προσφορών.
4. Επί του δευτέρου ερωτήματος:
α) Στο άρθρο 7 του νόμου [Ν] 301/1976 (ΦΕΚ 96/Α/1976) αναγράφεται ότι:
{1. Η Εφημερίδα της Κυβερνήσεως εκδίδεται καθ' εκάστην εργάσιμη ημέρα σε επείγουσα δε ανάγκη και καθ' ημέραν αργία εν αυτοτελή φύλλα φέροντα την ημερομηνία της ημέρας της εκδόσεως ίσιο αύξοντα αριθμό και συνεχή δι' άπαντα τα εντός του αυτού εκδιδόμενα φύλλα αρίθμηση των σελίδων ...
2. Τα φύλλα της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως κυκλοφορούν εντός της αυτής ημέρας της ην ταύτα φέρουν ημερομηνίας. Εντός της αυτής ημέρας και προ της κυκλοφορίας ή συγχρόνως προς ταύτη, αντίτυπον του κυκλοφορούντος φύλλου ή κεκυρωμένο αντίγραφον του ελεγμένου και θεωρηθέντος παρά του Υπουργού Προεδρίας της Κυβερνήσεως δοκιμίου, καταχωρείται εις ίδιον φάκελλο τηρούμενο κατά τεύχος στο Εθνικό Τυπογραφείο και όταν προσιτό εις το κοινόν.
3) Μη ούσης δυνατής ένεκα τεχνικών λόγων της κυκλοφορίας του φύλλου της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως κατά την ημέραν της ην τούτο φέρει ημερομηνίας οι ενδιαφερόμενοι δύναται να αιτούνται παρά του Εθνικού Τυπογραφείου κυρωμένο αντίγραφον του κατά την προηγούμενη παράγραφο καταχωρημένου φύλλου ή δοκιμίου.
Το ούτω χορηγούμενο κυρωμένο φωτοαντίγραφον έχει την αυτή νόμιμη ισχύ ην και τα φύλλα της Εφημερίδος της Κυβερνήσεως.
4. α. Συντρεχουσών των στις προηγούμενες παραγράφους προϋποθέσεις το φύλλον της Εφημερίδος της κυβερνήσεως τεκμαίρεται αμαχήτως ως κυκλοφορήσαν την ημέρα της ην τούτο φέρει ημερομηνίας. Η ημέρα εκδόσεως και κυκλοφορίας λαμβάνεται πάντοτε αδιαιρέτως.}
β) Σύμφωνα με το άρθρο 14 του νόμου 2338/1995 (ΦΕΚ 202/Α/1995) η ισχύς του αρχίζει τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως εκτός από τις διατάξεις για τις οποίες ορίζεται διαφορετικά προϋπόθεση όμως που δεν συντρέχει στην υπό έρευνα περίπτωση και κατά συνέπεια η τυπική και ουσιαστική ισχύς των συγκεκριμένων διατάξεων που αφορούν στην εξεταζόμενη υπόθεση, συμπίπτουν χρονικά και η κρίσιμη ημερομηνία είναι η 14-09-1995 στερούνται δε νομικών συνεπειών τα αναφερόμενα στο υπ' αριθμόν 204,205/1996 έγγραφο του Εθνικού Τυπογραφείου ότι το υπ' αριθμόν (ΦΕΚ 202/Α/1995):
{σύμφωνα με τα υπάρχοντα στοιχεία, παραδόθηκε στη θυρίδα πωλήσεως για το κοινό στις 13-10-1995.}
Υποστηρίζεται όμως και η άποψη ότι η ουσιαστική ισχύς του νόμου άρχεται από την ημερομηνία που πράγματι κυκλοφόρησε και κατέστη δυνατή η διάθεσή του στο κοινό από τις προς τούτο καθορισμένες θυρίδες.
γ) Η άποψη αυτή δεν είναι ορθή διότι έρχεται σε ευθεία αντίθεση με τα οριζόμενα στο άρθρο 7 του νόμου [Ν] 301/1976 και παραγνωρίζει τη δυνατότητα που υπάρχει, να προμηθευτεί ενδιαφερόμενος από το Εθνικό Τυπογραφείο επίσημο φωτοαντίγραφο του ΦΕΚ ή του τηρουμένου δοκιμίου από την ημέρα που φέρεται ότι κυκλοφόρησε το ΦΕΚ που διατίθεται από τις θυρίδες του Εθνικού Τυπογραφείου για πώληση στο κοινό.
Εξάλλου η αναγραφόμενη ως ημερομηνία κυκλοφορίας του ΦΕΚ αποτελεί ένα σταθερό σημείο αναφοράς για την έναρξη ισχύος του νόμου και την ασφάλεια των συναλλαγών ενώ η ημερομηνία προώθησης του σχετικού ΦΕΚ στη θυρίδα πώλησης για το κοινό αποτελεί ένα αβέβαιο χρονικό σημείο το οποίο θα πρέπει να ερευνάται κατά περίπτωση γεγονός που δημιουργεί πρόσθετες δυσχέρειες στη διακρίβωση της έναρξης εφαρμογής του νόμου αφού πέραν της αναγραφομένης στο ΦΕΚ ημερομηνίας δημοσιεύσεως του θα πρέπει κάθε φορά να ελέγχεται πότε παραδόθηκε στη θυρίδα πώλησης για το κοινό ενώ θα υπάρχει και το φαινόμενο να έχει τεθεί σε ισχύ ένας νόμος από το θεσμοθετημένο όργανο της Πολιτείας και να αναστέλλεται η ισχύς του εν λόγω γραφειοκρατικών διαδικασιών και εξωθεσμικών παραγόντων.
Κατ' ακολουθία της ανωτέρω κατά την ομόφωνη γνώμη της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους η προσήκουσα απάντηση στο δεύτερο ερώτημα είναι ότι ως ημερομηνία ενάρξεως ισχύος του άρθρου 13 παράγραφος 4 του νόμου 2338/1995 πρέπει να θεωρηθεί η 14-09-1995 που φέρεται ότι δημοσιεύθηκε στο (ΦΕΚ 202/Α/1995) και όχι η 13-10-1995 που παραδόθηκε το ανωτέρω ΦΕΚ στη θυρίδα πώλησης για το κοινό και ως εκ τούτου ο ανωτέρω νόμος εφαρμόζεται στις περιπτώσεις δημοσίων έργων, των οποίων η διακήρυξη δημοπρατήσεως δημοσιεύθηκε από τις 14-09-1995 και εντεύθεν.
Αθήνα, 22-04-1996
Θεωρήθηκε
Ο Πάρεδρος
Ο Εισηγητής