ΝΣΚ 192/2010
 Περιεχόμενα |  Προηγούμενο |  Επόμενο |
|
Νομικό Συμβούλιο του Κράτους 192/2010
Αριθμός Ερωτήματος: υπ' αριθμόν 6462/1010 έγγραφο του Υπουργείου Περιβάλλοντος, Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής - Γενική Διεύθυνση Πολεοδομίας - Διεύθυνση Οικοδομικών και Κτιριοδομικών Κανονισμών.
Περίληψη Ερωτήματος: 1) Εάν ισχύει το άρθρο 5 του νόμου 3044/2002 με το οποίο έχει θεσμοθετηθεί η διαδικασία πραγματοποίησης Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης, δεδομένου ότι με την υπ' αριθμόν 2366/2007 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας έχει ακυρωθεί εν μέρει και όχι στο σύνολο της η υπ' αριθμόν οίκοθεν 5636/2004 απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων Πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης, η οποία έχει εκδοθεί σε εκτέλεση του άρθρου 6 του νόμου 3044/2002 και 2) Σε περίπτωση αρνητικής απάντησης εάν επηρεάζεται η διαδικασία έγκρισης χορήγησης τίτλου Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης δεδομένου ότι αφενός οι αντίστοιχες διατάξεις έκδοσης τίτλου δεν έχουν καταργηθεί και αφετέρου δεν έχει εκδοθεί ακόμη η υπουργική απόφαση της παραγράφου 3 του άρθρου 6 του νόμου 3044/2002, όπως ισχύει.
Επί του ως άνω θέματος το Ε' τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους γνωμοδότησε ως ακολούθως:
I. Σύντομο ιστορικό
Το ερώτημα δίδεται υπό το πιο κάτω ιστορικό:
Με την υπ' αριθμόν 2366/2007 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας έχει ακυρωθεί εν μέρει και όχι στο σύνολο της η υπ' αριθμόν οίκοθεν 5636/2004 απόφαση Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων Πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης (ΦΕΚ 123/Δ/2004), η οποία έχει εκδοθεί σε εκτέλεση του άρθρου 6 του νόμου 3044/2002, όπως ισχύει, κατά το μέρος που δια της εφαρμογής της καθίσταται δυνατή η πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης σε Ζώνες Αγοράς Συντελεστή.
Μεταγενέστερα χορηγήθηκε, από το Τμήμα έκδοσης οικοδομικών αδειών της Διεύθυνσης Πολεοδομίας Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης, η υπ' αριθμόν 503/2009 οικοδομική άδεια, που αφορά στην ανέγερση τριώροφης οικοδομής με έγκριση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης επί της οδού Ικτίνου (ΟΤ 41 Α) του Δήμου Πυλαίας, ιδιοκτησίας Κωνσταντίνου Βαζούρα.
Μετά από καταγγελία ενδιαφερόμενου προς την αρμόδια Διεύθυνση Πολεοδομίας Θεσσαλονίκης, ακολούθησε ακύρωση της ανωτέρω οικοδομικής άδειας, όπως προκύπτει από το υπ' αριθμόν 29/ΕΟΑ/48148/09-11-2009 έγγραφο του Τμήματος έκδοσης οικοδομικών αδειών, της Διεύθυνσης Πολεοδομίας, Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Θεσσαλονίκης, διότι εκδόθηκε μετά την ανωτέρω απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας.
II. Κρίσιμες διατάξεις
Α. Στον νόμο 3044/2002 (ΦΕΚ 197/Α/2002) Μεταφορά συντελεστή δόμησης και ρύθμιση άλλων θεμάτων αρμοδιότητος Υπουργείου Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων, όπως αυτός τροποποιήθηκε και ισχύει με το άρθρο 14 του νόμου 3212/2003, (ΦΕΚ 308/Α/2003) ορίζεται:
1. Ο κύριος ακινήτου που είναι βαρυνόμενο κατά τις διατάξεις του άρθρου 3 έχει δικαίωμα να μεταφέρει το συντελεστή δόμησης (ΜΣΔ), που δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί σε αυτό, σε άλλο ακίνητο ή σε άλλη θέση του ίδιου ακινήτου (ωφελούμενο ακίνητο).
2. Το αναφερόμενο στην προηγούμενη παράγραφο δικαίωμα συνιστάται με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων με την οποία εγκρίνεται η έκδοση τίτλου Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης. Η απόφαση εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Κεντρικού Συμβουλίου Χωροταξίας Οικισμού και Περιβάλλοντος, δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και μεταγράφεται.
3. Ο συντελεστής δόμησης που μεταφέρεται αφαιρείται οριστικώς από το βαρυνόμενο ακίνητο. Η ρύθμιση αυτή ενεργεί υπέρ και κατά των καθολικών ή ειδικών διαδόχων του κυρίου του ακινήτου και συνοδεύει το ακίνητο ακόμα και στην περίπτωση πρωτότυπου τρόπου κτήσης κυριότητας σε αυτό.
Άρθρο 3: Βαρυνόμενα ακίνητα
1. Βαρυνόμενα ακίνητα για τα οποία επιτρέπεται να εκδοθεί τίτλος Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης είναι:
1. α) Ακίνητα με κτίρια, τα οποία έχουν χαρακτηριστεί τα ίδια ή η χρήση στις διατηρητέα, σύμφωνα με στις διατάξεις του άρθρου 4 του νόμου 1577/1985 (ΦΕΚ 210/Α/1985) ή σύμφωνα με στις διατάξεις στις παραγράφους 6 του άρθρου 79 του νομοθετικού διατάγματος 8/1973 (ΦΕΚ 124/Α/1973), καθώς και ακίνητα στα οποία, σύμφωνα με στις διατάξεις στις περίπτωσης β' στις παραγράφους 4 του άρθρου 4 του νόμου 1577/1985, έχουν επιβληθεί όροι και περιορισμοί δόμησης για την προστασία και ανάδειξη των διατηρητέων κτιρίων.
Β) Ακίνητα με οικοδομήματα τα οποία έχουν χαρακτηριστεί μνημεία, σύμφωνα με στις διατάξεις στις νομοθεσίας για την προστασία των αρχαιοτήτων και γενικώς στις πολιτιστικής κληρονομιάς.
Γ) Ακίνητα εντός σχεδίου πόλης ή εντός ορίων οικισμού, τα οποία χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με στις διατάξεις της νομοθεσίας για την προστασία των αρχαιοτήτων και γενικώς στις πολιτιστικής κληρονομιάς, αρχαιολογικοί χώροι ή ιστορικοί τόποι και για τα οποία έχουν τεθεί περιορισμοί στην εξάντληση του Συντελεστή Δόμησης ή στα οποία απαγορεύεται τελείως η δόμηση.
Δ) Ακίνητα τα οποία χαρακτηρίζονται από τα εγκεκριμένα ρυμοτομικά σχέδια κοινόχρηστοι χώροι Στα ακίνητα αυτά τίτλος Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης εκδίδεται μόνο για το ρυμοτομούμενο τμήμα, για το οποίο δεν είναι υπόχρεος στις καταβολή στις αποζημίωσης ο στις ο κύριος του ακινήτου, στις το ακίνητο υφίστατο κατά την έγκριση του σχεδίου πόλης και με την προϋπόθεση ότι. ο κύριος του ακινήτου αποδέχεται αυτό το είδος αποζημίωσης. Για τα ανωτέρω ακίνητα, η απαλλοτρίωση που κηρύχθηκε με την έγκριση του' σχεδίου πόλης θεωρείται ότι συντελείται με την έκδοση του τίτλου Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης.
Άρθρο 4: Ζώνες Υποδοχής Συντελεστή Δόμησης
1. Η μεταφορά του συντελεστή δόμησης πραγματοποιείται αποκλειστικά σε ακίνητο (ωφελούμενο, ακίνητο) που βρίσκεται μέσα σε Ζώνη Υποδοχής Συντελεστή Δόμησης.
5. Επιτρέπεται η Μεταφορά Συντελεστή Δόμησης σε ωφελούμενο ακίνητο που βρίσκεται σε περιοχή η οποία έχει καθοριστεί ως Ζώνη Αγοράς Συντελεστή με προεδρικό διάταγμα, σύμφωνα με στις διατάξεις του άρθρου 2 του νόμου 880/1979 (ΦΕΚ 58/Α/1979). Η πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης σε Ζώνη Αγοράς Συντελεστή διενεργείται σύμφωνα με στις ειδικούς όρους, προϋποθέσεις και περιορισμούς που προβλέπονται στην πράξη καθορισμού στις, ανεξαρτήτως εάν, εν τω μεταξύ, έχει τροποποιηθεί το ρυμοτομικό σχέδιο στις περιοχής.
Άρθρο 5: Έννοια και περιορισμοί που ισχύουν για την πραγματοποίηση μεταφοράς συντελεστή δόμησης σε ωφελούμενο ακίνητο
1. Πραγματοποίηση μεταφοράς συντελεστή δόμησης, είναι η προσθήκη συντελεστή δόμησης σε ωφελούμενο ακίνητο λόγω Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης. Ως πραγματοποίηση θεωρείται η έκδοση απόφασης του προϊσταμένου στις αναφερόμενης στην παράγραφο 3 υπηρεσίας. Η απόφαση αυτή μεταγράφεται.
2. Με την έκδοση στις απόφασης που προβλέπεται στην προηγούμενη παράγραφο αποσβέννυται το δικαίωμα που ενσωματώνεται στον τίτλο και ο τίτλος ακυρώνεται με επισημείωση σε αυτόν της ακύρωσης και της εγκριτικής απόφασης για την πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης. Εάν ο τίτλος χρησιμοποιείται μόνον εν μέρει κατά την έγκριση πραγματοποίησης Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης, η επισημείωση για την ακύρωση του γίνεται μόνο για το ακυρούμενο μέρος το οποίο στρογγυλοποιείται στις τα πάνω σε ακέραιες μονάδες τετραγωνικών μέτρων.
3. Αρμόδια υπηρεσία για την έγκριση πραγματοποίησης Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης είναι η αρμόδια για πολεοδομικά θέματα Διεύθυνση κάθε Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης στα διοικητικά όρια στις οποίας βρίσκεται το ωφελούμενο ακίνητο. Η υπηρεσία αυτή καθίσταται αποκλειστικά αρμόδια για την έκδοση οικοδομικής άδειας, για το σύνολο στις οικοδομής, καθώς και για τον έλεγχο των σχετικών οικοδομικών εργασιών και την εφαρμογή των διατάξεων για στις αυθαίρετες κατασκευές, όταν γίνεται πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης. Για την έκδοση στις οικοδομικής άδειας καταβάλλεται από τους δικαιούχους του ωφελούμενου ακινήτου υπέρ του Ειδικού Ταμείου Εφαρμογής Ρυθμιστικών και Πολεοδομικών Σχεδίων ποσό ίσο με το 5% της αντικειμενικής αξίας του προστιθέμενου συντελεστή δόμησης. Ποσοστό 50% του ποσού αυτού αποδίδεται από το Ειδικό Ταμείο Εφαρμογής Ρυθμιστικών και Πολεοδομικών Σχεδίων στον οργανισμό τοπικής αυτοδιοίκησης α' βαθμού, όπου βρίσκεται το ωφελούμενο ακίνητο και διατίθεται αποκλειστικά για τη μελέτη και την κατασκευή έργων αναβάθμισης της ποιότητας ζωής των αστικών περιοχών, καθώς και την προστασία και την ανάδειξη στις αρχιτεκτονικής κληρονομιάς.
4. Η πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης από βαρυνόμενο ακίνητο που αναφέρεται στην περίπτωση δ' της παραγράφου 1 του άρθρου 3, επιτρέπεται μόνο σε ωφελούμενο το οποίο βρίσκεται σε Ζώνη Υποδοχής Συντελεστή ή Ζώνη Αγοράς Συντελεστή του ίδιου δήμου ή κοινότητας με το βαρυνόμενο. Εάν ο δήμος ή η κοινότητα υπάγεται σε καθεστώς ιδιαίτερης προστασίας στο σύνολο του, η πραγματοποίηση επιτρέπεται σε ωφελούμενο που βρίσκεται σε Ζώνη Υποδοχής Συντελεστή ή Ζώνη Αγοράς Συντελεστή όμορου δήμου ή κοινότητας.
Η πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης από βαρυνόμενο ακίνητο που αναφέρεται στις υπόλοιπες περιπτώσεις στην παράγραφο 1 του άρθρου 3, επιτρέπεται σε ωφελούμενο που βρίσκεται σε Ζώνη Υποδοχής Συντελεστή ή Ζώνη Αγοράς Συντελεστή δήμου ή κοινότητας της ίδιας περιφέρειας με το βαρυνόμενο.
5. Με την απόφαση που προβλέπεται στην παράγραφο 1 καθορίζεται ο συντελεστής δόμησης που μεταφέρεται από το βαρυνόμενο ακίνητό ως πρόσθετο εμβαδόν επιφανειών, οι οποίες επιτρέπεται να δομηθούν στο ωφελούμενο ακίνητο. Ο καθορισμός γίνεται αφού ληφθούν υπόψη... Ο συντελεστής δόμησης που μεταφέρεται προστίθεται οριστικώς στο ωφελούμενο ακίνητο, από την ημερομηνία μεταγραφής της πιο πάνω απόφασης. Η ρύθμιση αυτή ενεργεί υπέρ και κατά των καθολικών ή ειδικών διαδόχων του κυρίου του ωφελούμενου ακινήτου και συνοδεύει το ακίνητο ακόμα και στην περίπτωση πρωτότυπου τρόπου κτήσης της κυριότητας σε αυτό.
6. Η πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης επιτρέπεται να γίνεται και εν μέρει ή διαδοχικώς, από το ίδιο βαρυνόμενο ή από διάφορα βαρυνόμενα, στο ίδιο ή διάφορα ωφελούμενα.
7. Εάν το ωφελούμενο βρίσκεται σε άμεση γειτνίαση με κτίριο που υπάγεται στις περιπτώσεις α', β' και γ' της παραγράφου 1 του άρθρου 3, για την έγκριση πραγματοποίησης Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης απαιτείται η σύμφωνη γνώμη της υπηρεσίας που είναι αρμόδια για την προστασία του.
8. Στις Ζώνες Υποδοχής Συντελεστή και στις Ζώνες Αγοράς Συντελεστή για τον καθορισμό στις ποσοστιαίας αύξησης του ισχύοντος συντελεστή δόμησης ισχύουν οι εξής ανά χρήση περιορισμοί και προϋποθέσεις, χωρίς στις περιορισμούς στις παραγράφους 1 του άρθρου 1 του νόμου 880/1979 (ΦΕΚ 58/Α/1979) για στις περιοχές στις οποίες ο ισχύων συντελεστής δόμησης είναι ίσος ή μεγαλύτερος του 2,4....
Άρθρο 6: Εξουσιοδοτήσεις
{1. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων και Οικονομίας και Οικονομικών καθορίζονται:
α) Τα στοιχεία και τα δικαιολογητικά που υποβάλλονται και η διαδικασία που ακολουθείται για την έκδοση της απόφασης με την οποία εγκρίνεται η πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης, καθώς και το ειδικότερο περιεχόμενο της απόφασης αυτής.
β) Ο τρόπος σύμφωνα με τον οποίο καθορίζεται η επιφάνεια που μεταφέρεται στο ωφελούμενο ακίνητο και ο τρόπος με τον οποίο εκτιμάται η αγοραία οικοπεδική αξία του βαρυνόμενου και του ωφελούμενου ακινήτου. Ο τρόπος καθορισμού και εκτίμησης μπορούν να αποτυπώνονται σε μαθηματικό τύπο.
γ) Κάθε σχετικό θέμα για την πραγματοποίηση του μεταφερόμενου συντελεστή στο ωφελούμενο ακίνητο.
2. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων και Δικαιοσύνης καθορίζονται:
α) Οι προϋποθέσεις και οι ειδικότεροι όροι έκδοσης, τα δικαιολογητικά που απαιτούνται και το ειδικότερο περιεχόμενο της απόφασης έγκρισης έκδοσης τίτλου Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης, και του τίτλου Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης.
β) Τα στοιχεία της τεχνικής μελέτης που υποβάλλεται για την έκδοση απόφασης έγκρισης τίτλου, ο τρόπος δήλωσης της συναίνεσης του κυρίου του βαρυνόμενου ακινήτου για την έκδοση της απόφασης και το περιεχόμενο της και το περιεχόμενο της έκθεσης ελέγχου τίτλων που υποβάλλεται για την εξακρίβωση της νομικής κατάστασης του βαρυνόμενου ακινήτου.
γ) Η μορφή, το περιεχόμενο και τα όργανα που είναι αρμόδια για την τήρηση του Μητρώου μεταφοράς συντελεστή δόμησης,
δ) Ο ειδικότερος τρόπος μεταβίβασης του τίτλου, η διαδικασία αντικατάστασής του σε περίπτωση κλοπής, καταστροφής ή απώλειάς του, οι προϋποθέσεις και οι διαδικασίες διαίρεσης και ακύρωσής του.
ε) Οι σχετικές με τη μεταφορά συντελεστή δόμησης διοικητικές πράξεις, οι οποίες μεταγράφονται στα Υποθηκοφυλακεία ή εγγράφονται στα Κτηματολογικά Γραφεία της περιοχής που βρίσκεται το βαρυνόμενο και το ωφελούμενο ακίνητο και
στ) Κάθε σχετική λεπτομέρεια για την έκδοση απόφασης έγκρισης έκδοσης τίτλου Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης και του τίτλου Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης
3. Με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καθορίζονται οι ειδικότερες προδιαγραφές εκπόνησης των μελετών για τον καθορισμό Ζωνών Υποδοχής Συντελεστή.}
Β. Κατ' εξουσιοδότηση της παραγράφου 1 του πιο πάνω άρθρου εκδόθηκε η με αριθμό οίκοθεν 5636/2004 κοινή απόφαση των Υπουργών Οικονομίας και Οικονομικών και Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων (ΦΕΚ 123/Δ/2004) με την οποία καθορίσθηκαν, μεταξύ άλλων, η διαδικασία που ακολουθείται και τα στοιχεία και τα δικαιολογητικά του υποβάλλοντα, προκειμένου να εγκριθεί η πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης.
Γ. Με την αναθεώρηση του Συντάγματος το 2001 οι παράγραφοι 1 και 2 του άρθρου 24 τροποποιήθηκαν ως εξής:
{1. Η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους και δικαίωμα του καθενός. Για τη διαφύλαξή του το Κράτος έχει την υποχρέωση να παίρνει ιδιαίτερα προληπτικά ή κατασταλτικά μέτρα στο πλαίσιο της αρχής της αειφορίας ...
2. Η χωροταξική αναδιάρθρωση της Χώρας, η διαμόρφωση, η ανάπτυξη, η πολεοδόμηση και η επέκταση των πόλεων και των οικιστικών γενικά περιοχών υπάγεται στη ρυθμιστική αρμοδιότητα και τον έλεγχο του Κράτους, με σκοπό να εξυπηρετείται η λειτουργικότητα και η ανάπτυξη των οικισμών και να εξασφαλίζονται ο. καλύτερο, δυνατοί όροι διαβίωσης. Οι σχετικές επιλογές και σταθμίσεις γίνονται κατά τους κανόνες της επιστήμης. Η σύνταξη εθνικού κτηματολογίου συνιστά υποχρέωση του Κράτους.}
Περαιτέρω, στην παράγραφο 2 του άρθρου 17 του Συντάγματος, μεταξύ άλλων, ορίζεται ότι: Η αποζημίωση, εφόσον συναινεί ο δικαιούχος, μπορεί να καταβάλλεται και σε είδος ιδίως με τη μορφή της παραχώρησης της κυριότητας άλλου ακινήτου ή της παραχώρησης δικαιωμάτων επί άλλου ακινήτου. Η τροποποίηση αυτή των διατάξεων της παραγράφου 2 του άρθρου 17 του Συντάγματος, με την οποία διευρύνεται το δικαίωμα δόμησης, στόχευσε στην επέκταση του θεσμού της μεταφοράς του συντελεστή δομήσεως προεχόντως στον τομέα των πολεοδομικών ρυθμίσεων.
Δ. Με την υπ' αριθμόν 2366/2007 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας η οποίο, εκδόθηκε επί αιτήσεως ακυρώσεως κατοίκων του Δήμου Αμαρουσίου Αττικής κατά της ως άνω 5636/2004 κοινής υπουργικής απόφασης με τίτλο Πραγματοποίηση μεταφοράς Δόμησης, η οποία εκδόθηκε κατ' επίκληση της εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 6 παράγραφοι 1 και 2 του νόμου 3044/2002 κρίθηκε ότι η μεταφορά συντελεστή δόμησης ενώ πριν την αναθεώρηση του Συντάγματος το 2001 αποτελούσε επιτρεπτό τρόπο αποζημίωσης μόνο επί ακινήτων, στα οποία επιβάλλονται ουσιώδεις περιορισμοί για την προστασία στοιχείων της πολιτιστικής κληρονομιάς, μετά την ως άνω αναθεώρηση αποτελεί πλέον επιτρεπτό κατά το Σύνταγμα τρόπο αποζημίωσης τόσο επί ακινήτων που έχουν χαρακτηρισθεί ως διατηρητέα, ως έργα τέχνης ή ως ιστορικά μνημεία και οι αρχαιολογικοί χώροι, όσο και στην περίπτωση των ρυμοτομούμενων ακινήτων, αν οι ιδιοκτήτες αυτών αποδέχονται να ικανοποιηθούν με τον τρόπο αυτό.
Περαιτέρω κρίθηκε ότι η εφαρμογή του θεσμού της μεταφοράς συντελεστή δόμησης στις ως άνω περιπτώσεις δεν έρχεται, καταρχήν, σε αντίθεση προς τις επιταγές του προαναφερόμενου άρθρου 24 του Συντάγματος, αλλά με την προϋπόθεση πάντοτε ότι η μεταφορά αυτή γίνεται υπό όρους και περιορισμούς τέτοιους, ώστε να διασφαλίζονται οι συνθήκες διαβίωσης και να προστατεύεται το οικιστικό περιβάλλον στην περιοχή υποδοχής του συντελεστή δόμησης, και ότι η μέθοδος αυτή αποζημίωσης συμπορεύεται προς τους σκοπούς του παραπάνω άρθρου, αφού συμβάλλει στην εφαρμογή των ρυμοτομικών σχεδίων με τη δημιουργία των κοινόχρηστων χώρων και των χώρων κοινωφελών χρήσεων που προβλέπονται στα σχέδια αυτά.
Στην συνέχεια από την ίδια απόφαση έγινε δεκτά τα ακόλουθα: Η πρόβλεψη μεταφοράς συντελεστή δόμησης, πρέπει, κατά το Σύνταγμα (άρθρο 24, παράγραφοι 1 και 2), να εντάσσεται στο πλαίσιο πολεοδομικού σχεδιασμού, ενόψει δε των δυσμενών επιπτώσεων, τις οποίες, από τη φύση της, επιφέρει η μεταφορά συντελεστή δόμησης στην περιοχή υποδοχής του συντελεστή, καθίσταται, επίσης, συνταγματικώς αναγκαία η οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής του θεσμού κατά τρόπο, ώστε να εξουδετερώνονται ή, τουλάχιστον, να περιορίζονται στο ελάχιστο οι επιπτώσεις αυτές. Η κανονιστική αυτή ρύθμιση πρέπει να γίνεται με νόμο ή διάταγμα στηριζόμενο σε ειδική νομοθετική εξουσιοδότηση. Ειδικότερα, οι παρεκκλίσεις από τους γενικούς όρους δόμησης, οι οποίες γίνονται δια μεταφοράς συντελεστή μπορούν να επιτραπούν μόνο σε καθορισμένες, γνωστές εκ των προτέρων στους πολίτες, ζώνες, που πρέπει να αποτυπώνονται σε διάγραμμα το οποίο, ενόψει του κανονιστικού χαρακτήρα της πράξης καθορισμού τέτοιας ζώνης και για την ασφάλεια του δικαίου, πρέπει, για να αποκτήσει νομική υπόσταση η πράξη, να δημοσιεύεται, μαζί με αυτήν, στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, δεδομένου ότι αποτελεί το κύριο και ουσιώδες στοιχείο της πράξης.
Εξάλλου, η ρύθμιση του θεσμού της μεταφοράς συντελεστή δόμησης πρέπει να περιλαμβάνει σαφή προσδιορισμό των κριτηρίων επιλογής των παραπάνω ζωνών. Τα κριτήρια αυτά πρέπει να είναι αμιγώς πολεοδομικά και να αναφέρονται όχι απλώς σε συγκεκριμένα ακίνητα, αλλά στην περιοχή που υποδέχεται το μεταφερόμενο συντελεστή δόμησης, ώστε η μεταφορά να πραγματοποιείται σε περιοχή ή περιοχές που μπορούν πολεοδομικά να τη δεχθούν. Συγκεκριμένα, οι περιοχές υποδοχής συντελεστή δόμησης πρέπει να διαλέγονται με γνώμονα τον βαθμό της οικιστικής ανάπτυξής τους, τα περιθώρια της επιβάρυνσής τους, τη θέση., τις ιδιαιτερότητες, τα χαρακτηριστικά τους, και την εν γένει φυσιογνωμία τους. Στοιχείο της ρύθμισης αυτής αποτελεί και ο καθορισμός της συνολικής επιβάρυνσης της περιοχής, στην οποία πραγματοποιείται η μεταφορά, ώστε να μην υπερβαίνει το όριο, πέρα από το οποίο αλλοιώνεται η οικιστική φυσιογνωμία της περιοχής (ΣτΕ, Ολομέλεια, 6070/1996, 1072/1994, 1073/1994 κ.ά.). (Στη συνέχεια γίνεται εκτενής ανάπτυξη του περιεχομένου των αποδεκτών κατά τις συνταγματικές επιταγές κριτηρίων καθορισμού Ζωνών Υποδοχής Συντελεστή).
Εξάλλου, από τον συνδυασμό των παραγράφων 1, 2 και 6 του άρθρου 24 του Συντάγματος συνάγεται ότι η μεταφορά συντελεστή δόμησης δεν επιτρέπεται να οργανωθεί από τον νομοθέτη κατά τέτοιο τρόπο ώστε το σχετικό δικαίωμα να ενσωματώνεται σε εμπορικό τίτλο που κυκλοφορεί ελεύθερα. Ο θεσμός της μεταφοράς συντελεστή δόμησης είναι μεν κατά το Σύνταγμα αποζημιωτικός, όμως εντάσσεται και αυτός στο γενικό πολεοδομικό σχεδιασμό, ο οποίος γίνεται με τα κριτήρια του άρθρου 24 παράγραφος 2 του Συντάγματος, τη συνδρομή των οποίων ελέγχει ο ακυρωτικός δικαστής. Στα πλαίσια του Συντάγματος, ο θεσμός της μεταφοράς συντελεστή δόμησης μπορεί να λειτουργήσει με τη μορφή της αποκατάστασης του συγκεκριμένου δικαιώματος που απώλεσε ο ιδιοκτήτης του βαρυνόμενου με τον πολεοδομικό περιορισμό ακινήτου.
Υπό το άνω σκεπτικό κρίθηκε από την Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας αντισυνταγματική η διάταξη της παραγράφου 5 του άρθρου 4 του νόμου 3044/2002 που επιτρέπει τη Μεταφορά Συντελεστή Δόμησης σε περιοχές που έχουν καθορισθεί ως Ζώνες Αγοράς Συντελεστή με προεδρικά διατάγματα τα οποία είχαν εκδοθεί κατά το άρθρο 2 του νόμου 880/1979, καθόσον το τελευταίο αυτό άρθρο είχε ήδη κριθεί αντισυνταγματικό με την 1071/1094 απόφαση Ολομέλειας Συμβουλίου της Επικρατείας (ενώ με την 4573/1996 απόφαση Συμβουλίου της Επικρατείας είχε κριθεί επίσης αντισυνταγματική και η μεταβατική διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 21 του νόμου 2300/1995 για τη μετατροπή σε Ειδικές Ζώνες Υποδοχής Συντελεστού των Ζωνών Αγοράς Συντελεστή που είχαν καθορισθεί με το ως άνω άρθρο 2 του νόμου 880/1979). Κατόπιν τούτου η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας ακύρωσε την προσβληθείσα 5636/2004 κοινή υπουργική απόφαση κατά το μέρος που με την εφαρμογή της καθίσταται δυνατή η άμεση πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης σε Ζώνες Αγοράς Συντελεστή, όπως ορίζεται στην πιο πάνω παράγραφος 5 του άρθρου 4 του νόμου 3044/2002. Περαιτέρω η απόφαση, παρά το ότι έκρινε ότι οι διατάξεις εν γένει που επιτρέπουν τη Μεταφορά Συντελεστή Δόμησης χωρίς προηγούμενο πολεοδομικό σχεδιασμό είναι αντισυνταγματικές, δεν ακύρωσε την ως άνω απόφαση κατά το μέρος της πραγματοποίησης της Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης σε Ζώνες Υποδοχής Συντελεστή, για το λόγο ότι πουθενά στην Ελλάδα δεν έχουν εκδοθεί τέτοιες ζώνες, και συνεπώς στο παρόν στάδιο δεν μπορούσε να κριθεί η συνταγματικότητα της σχετικής ρύθμισης, κατά πόσον οι δηλαδή οι Ζώνες Υποδοχής Συντελεστή καθορίσθηκαν με τα κριτήρια που ανταποκρίνονταν σε αυτά που έθετε η εν λόγω απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας.
III. Επί των υποβληθέντων ερωτημάτων το Τμήμα γνωμοδοτεί ως ακολούθως:
1. Επί του πρώτου ερωτήματος:
Όπως προκύπτει από την παράγραφο 1 του άρθρου 5 του νόμου 3044/2002 ως πραγματοποίηση μεταφοράς συντελεστή δόμησης νοείται η άσκηση και υλοποίηση του δικαιώματος Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης που προηγουμένως έχει αναγνωρισθεί από την Πολιτεία με την έκδοση του σχετικού τίτλου. Η υλοποίηση αυτή του δικαιώματος Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης συνίσταται στην προσθήκη συντελεστή δόμησης στο ωφελούμενο ακίνητο κατόπιν έκδοσης απόφασης της αρμόδιας πολεοδομικής υπηρεσίας με την οποία εγκρίνεται η πραγματοποίηση της Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση.
Το άρθρο 4 παράγραφοι 1 και 5 του νόμου 3044/2002 προβλέπει ότι η κατά την ως άνω έννοια πραγματοποίηση μεταφοράς συντελεστή δόμησης μπορεί να γίνει αποκλειστικά και μόνο εντός περιοχών που θα καθορισθούν ως Ζώνες Υποδοχής Συντελεστή ή έχουν καθορισθεί ως Ζώνες Αγοράς Συντελεστή με τα προεδρικά διατάγματα που έχουν εκδοθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου του νόμου 880/1979 (ΦΕΚ 58/Α/1979). Μέχρι σήμερα όμως Ζώνες Αγοράς Συντελεστή δεν έχουν καθορισθεί, ενώ οι διατάξεις του νόμου 880/1979 και η παράγραφος 1 του άρθρου 21 του νόμου 2300/1995 που προέβλεπαν, τον καθορισμό Ζωνών Αγοράς Συντελεστή και ΕΖΥΣ έχουν κριθεί με τις 1071/1994 και 4573/1996 αποφάσεις της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας ως αντικείμενες στο Σύνταγμα, με την τελευταία δε απόφαση 2366/2007 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας ακυρώθηκε, ενόψει της αντισυνταγματικότητας αυτής, και η 5636/2004 κοινή υπουργική απόφαση κατά το μέρος της που θα μπορούσε να πραγματοποιηθεί κατ' εφαρμογή της μεταφορά συντελεστή δόμησης σε Ζώνη Αγοράς Συντελεστή.
Με αυτά τα δεδομένα δεν είναι νοητή η πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης δυνάμει του άρθρου 5 του νόμου 3044/2002 και της 5636/2004 κοινής υπουργικής απόφασης, αφού κατά τα προλεχθέντα, δεν υφίστανται νόμιμα καθορισμένες περιοχές στις οποίες θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί ο μεταφερόμενος συντελεστής δόμησης. Και ναι μεν η πιο πάνω κοινή υπουργική απόφαση ακυρώθηκε με την ως άνω απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας μόνο κατά το μέρος που η εφαρμογή της καθιστά θεωρητικά δυνατή την πραγματοποίηση Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης σε Ζώνη Αγοράς Συντελεστή, ως προβλεπόμενη από το νόμο, πλην όμως η μη έρευνα της νομιμότητας (συνταγματικότητας) αυτής ως προς το μέρος της που η εφαρμογή της θα επέτρεπε τη Μεταφορά Συντελεστή Δόμησης σε Ζώνη Υποδοχής Συντελεστή Δόμησης, οφείλεται μόνο στο γεγονός ότι πουθενά στη χώρα, όπως αναφέρεται και στην εν λόγω απόφαση, δεν έχουν καθορισθεί Ζώνες Υποδοχής Συντελεστή Δόμησης, οι οποίες, όπως έχει τονιστεί, αποτελούν πλέον την μοναδική δυνατότητα, αλλά και απολύτως αναγκαία προϋπόθεση, πραγματοποίησης Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης.
Το συμπέρασμα από όσα αναφέρθησαν προηγουμένως είναι ότι οι διατάξεις του άρθρου 5 του νόμου 3044/2002, καθώς και της 5636/2004 απόφασης δεν επιτρέπεται να εφαρμοσθούν ως προς τις Ζώνες Αγοράς Συντελεστή, λόγω αντισυνταγματικότητας των σχετικών ρυθμίσεων, παραμένουν δε ανενεργές, και δεν υφίσταται υπό τις παρούσες συνθήκες πεδίο εφαρμογής τους, μέχρι να καθορισθούν ΖΥΣ κατά τρόπο συνταγματικά αποδεκτό, ήτοι με βάση τα κριτήρια που έχει θέσει η 2366/2007 απόφαση της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας.
2. Επί του δεύτερου ερωτήματος διατυπώθηκαν δύο απόψεις: α) Κατά την πλειοψηφήσασα γνώμη, των Νομικών Συμβούλων Ανδρέα Φυτράκη, Ηλία Δροσογιάννη, Φοίβου Ιατρέλλη και Ιωάννη Χαλκιά, ναι μεν ο θεσμός της Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης έχει κριθεί από την Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας συμβατός με το Σύνταγμα, πλην όμως μέχρις ότου εκδοθεί η Υπουργική απόφαση της παραγράφου 3 του άρθρου 6 του νόμου 3044/2002 και καθορισθούν οι Ζώνες Υποδοχής Συντελεστή Δόμησης, οι αρχές της χρηστής διοίκησης και του ωφέλιμου αποτελέσματος, που επιβάλλουν την έγκυρη και με ευθύτητα εκδήλωση της διοικητικής δράσης ούτως ώστε αυτή να συνεπάγεται στην πραγματικότητα το επιζητούμενο αποτέλεσμα, (βλέπε Τάχος Ελληνικό Διοικητικό Δίκαιο σελίδες 75 - 77) αξιώνουν τη μη χορήγηση τίτλων Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης, διότι στον τίτλο Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης ενσωματώνεται δικαίωμα του διοικούμενου, εν γνώσει του ότι υπό τις υφιστάμενες νομικές και πραγματικές συνθήκες δεν είναι δυνατή, όπως εκτέθηκε προηγουμένως, η άσκηση και ικανοποίηση του δικαιώματος αυτού, ήτοι η πραγματοποίηση της Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης, ενώ με τη έκδοση του ως άνω τίτλου επέρχεται απόσβεση του δικαιώματος επί του αφαιρουμένου συντελεστή δόμησης, όπως ρητά ορίζεται στην παράγραφο 3 του άρθρου 1 του ως άνω νόμου 3044/2002.
Υπέρ της πιο πάνω άποψης για τη μη χορήγηση τίτλου Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης συνηγορεί και το γεγονός ότι ο εν λόγω τίτλος διαγράφεται στο νόμου 3044/2002 (άρθρο 2 παράγραφος 1) ως εμπορεύσιμος, αφού ρητά ορίζεται ότι μπορεί να μεταβιβάζεται ελεύθερα, τούτο όμως σύμφωνα με την προαναφερθείσα απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας (σκέψη 13) αντίκειται στις παραγράφους 1, 2 και 6 του άρθρου 24 του Συντάγματος.
Κατ' ακολουθίαν των πιο πάνω πριν το νόμιμο καθορισμό Ζώνης Υποδοχής Συντελεστή Δόμησης η Διοίκηση δεν πρέπει να προβαίνει σε έγκριση έκδοσης τίτλων Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης.
β) Σύμφωνα με την μειοψηφήσασα άποψη, που υποστήριξε ο Πρόεδρος του Τμήματος, με την οποία συντάχθηκε και η εισηγήτρια, η διαδικασία έγκρισης χορήγησης τίτλου Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης, που προβλέπεται από τα άρθρα 2 και 3 του νόμου 3044/2002 είναι ανεξάρτητη από τη δυνατότητα ή όχι πραγματοποίησής του, δεδομένου ότι με την υπ' αριθμόν 2366/2007 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας κρίθηκε ότι η μεταφορά συντελεστή δόμησης μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος αποτελεί πλέον επιτρεπτό κατά το Σύνταγμα τρόπο αποζημίωσης τόσο επί ακινήτων που έχουν χαρακτηρισθεί ως διατηρητέα, ως έργα τέχνης, ως ιστορικά μνημεία και ως αρχαιολογικοί χώροι, όσο και στην περίπτωση των ρυμοτομούμενων ακινήτων, αν οι ιδιοκτήτες αυτών αποδέχονται να ικανοποιηθούν με τον τρόπο αυτό. Συνεπώς, κατά τη γνώμη αυτή, η διοίκηση μπορεί να συνεχίσει να χορηγεί τίτλους Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης, αποδεχόμενη τις σχετικές αιτήσεις ιδιωτών, με την προϋπόθεση ότι θα επισημαίνει σε αυτούς ότι ο χορηγούμενος τίτλος δεν μπορεί να αποτελέσει αντικείμενο εμπορικής εκμετάλλευσης, ούτε η Μεταφορά Συντελεστή Δόμησης να πραγματοποιηθεί σε ακίνητα εκτός Ζωνών Υποδοχής Συντελεστού και μέχρι το νομότυπο καθορισμό των ζωνών αυτών οι τίτλοι θα είναι ανενεργοί.
IV. Κατ' ακολουθία των ανωτέρω το Ε' τμήμα του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους γνωμοδοτεί επί μεν του πρώτου ερωτήματος ομόφωνα ότι οι διατάξεις του άρθρου 5 του νόμου 3044/2002 και της 5636/2004 κοινής υπουργικής απόφασης, που ρυθμίζουν τα της πραγματοποίησης της Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης είναι ανεφάρμοστες, επί δε του δεύτερου ερωτήματος κατά πλειοψηφία ότι, πριν το νόμιμο καθορισμό Ζώνης Υποδοχής Συντελεστή Δόμησης, η Διοίκηση δεν πρέπει να προβαίνει σε έγκριση έκδοσης τίτλων Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης.
Η Εισηγήτρια